如何理解故意杀人罪中的“情节较轻”？

王 政 律师

任何犯罪行为都是具体的，在确定了具体的罪名后，犯罪情节的轻重便是对犯罪行为人施以刑罚的最重要依据。以故意杀人罪为例，我国《刑法》第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。可见，虽然同样是故意杀人，可能由于考虑到具体情节的不同，可能会被判处差异较大的刑罚。按照《刑法》该条规定，如果是情节较轻，可能会被处以“三年以上十年以下的徒刑”。如何理解这里的“情节较轻”呢？由于司法实践中法律还没有非常具体和明确的规定，一般由具体办案人员根据案件本身情况予以灵活掌握。本文主要从被害人过错角度，谈一下对故意杀人案中“情节较轻”的认识。
一、司法实践中对故意杀人案中“情节较轻”的一般认识。对刑事犯罪，最容易让人想到的从轻或减轻量刑情节是“自首”和“重大立功表现”。但在故意杀人案中，这些都不属于犯罪“情节较轻”的范畴。在一般司法人员的眼中，故意杀人案中的“情节较轻”，无外乎以下几个方面：
（一）存在犯罪未遂的情形。指在故意杀人案件中，由于犯罪分子意志外的原因使杀人行为没有得逞，尚没有造成严重后果的情形。法律依据是《刑法》第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
（二）存在犯罪中止的情形。指在故意杀人案中，由于犯罪分子自身意志的原因（如良心发现、出于对被害人的怜悯或畏惧法律制裁等）而自动放弃犯罪或防止更严重犯罪结果发生的情形。法律依据是《刑法》第二十四条规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。当然对于中止犯，原则上只在已经造成一定的犯罪后果的情况下（如被害人受到了肉体或精神上的损害）才追究其刑事责任。
（三）共同犯罪中的从犯或胁从犯。指故意杀人案件有多人实施，在共同实施犯罪行为中，被胁迫参与杀人或在杀人行为中起次要作用的情形。法律依据是《刑法》第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第二十八条规定“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
（四）存在特殊犯罪主体时的情形。指精神病人或盲聋哑等残疾人由于存在某些先天性的缺陷，控制和辨认自己能力差，在特殊条件下而实施杀人的情形。法律依据是我国《刑法》第十八条规定“……　尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。……”。《刑法》第十九条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。
（五）存在防卫过当时的情形。指正当防卫超过必要限度而故意将不法侵害者杀死的情形。法律依据是我国《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
司法实践中，在故意杀人案中，存在上述情形时，司法人员据其认定“情节较轻”是正确，也是有法律依据的。但是上述情形，除了防卫过当外，都没有从被害人过错角度去考虑犯罪“情节较轻”，这无疑是我国刑事立法的一大缺陷。笔者以为：故意杀人案中，在存在以下两种特殊情形、被害人具有明显过错时，亦应当按犯罪“情节较轻”进行处理。　　。

二、认定与处理两种特殊情况的故意杀人罪
在故意杀人案中，与被害人过错相关的两种情形是激情杀人和义愤杀人。下面就这两种特殊情况的故意杀人做一下分析。
（一）激情杀人。我国刑法中没有规定何为“激情杀人”，但这类杀人却经常出现在司法实践中。具体地讲，激情杀人是指行为人因被害人的严重过错而受到强烈精神刺激，激情之下将被害人杀死。它有下列几个特征：
1、被害人的严重过错致使行为人产生激情。 作为行为人而言，不存在过错。而被害人则对行为人实施了各种侵权行为，即被害人的过错存在，才导致了行为人产生杀人的激情。实践中下列情况，都可认定为被害人的过错行为：（1）被害人暴力攻击行为人，使其产生很大的痛苦，但被害人的暴力攻击不是行为人挑起的；（2）被害人的近亲属受到暴力攻击，使目睹此种情况的行为人不能忍受而产生激情的，如甲见乙正在殴打甲的妻子，便上前制止，乙不听劝阻，反而更加凶猛地殴打甲妻，甲激情顿生，寻尖刀刺杀乙；（3）被害人与行为人的配偶正在通奸时，被行为人发现后，一怒之下杀死被害人的；（4）行为人听到足以使其产生激情的言词后，愤怒之下杀死他人的，这里单纯地诽谤、谩骂不能认定使人产生激情的原因，而是正常人得知信息反映的事实后产生了愤怒，并且这种事实中行为人的权益受到了严重的侵犯。如甲听到其父被乙无故打伤，便产生杀死乙的激情。
2、行为人在激情支配下，当时杀死被害人。行为人产生激情后，立即实施杀人行为。如果被害人实施了侵权行为人利益后，行为人一时产生激情，但行为人又因种种因素而使激情平静下来，如果这种情况下行为人再去杀死被害人，则不属于激情杀人。
由于激情杀人是行为人主观杀人的意图支配下实施的杀人行为，因此，行为人应被追究刑事责任。但行为人的激情杀人是因被害人方面的严重过错并受到强烈刺激后实施了杀人行为，因此，应在量刑时考虑“被害人严重过错”的因素，对激情杀人的行为人按情节较轻予以处罚。例如，被告人张某与其妻于某从山上拉草回家后，李某、何某找上门来，以索要电费为由，找张某妻子谈话，并提出张某妻子曾说过他二人的“坏”话，要求她赔礼道歉，遭到张某妻子的拒绝后，李某、何某便对其大打出手，二人将张某妻子倚在墙角处殴打其头部、胸部，张某见状，便去找其弟来拉架，待返回屋后，见李某、何某仍在狠打于某，顿时火冒三丈，遂从外屋缸内抽出一把尖刀，向里屋的李某、何某奔去，李、何二人见状，遂放开于某，朝张某扑来，张某在与李某、何某厮打中将何某捅死。案发后，某地区中级人民法院以张某犯有故意杀人罪判处张某死刑，缓期二年执行。后省法院在复核时，发现此案应属“情节较轻”，量刑畸重，遂发回原审法院重审。原审人民法院告申庭重新开庭审理此案，经审理，认为张某的行为是在其妻被殴打、身心健康受到损害的情况下，因激情而实施的，被害人在这里有明显的过错行为，故对张某以故意杀人罪判处有期徒刑五年。笔者认为，这种判决是正确的，它既考虑了行为人的杀人行为的危害性，又体现了被害人的严重过错。

（二）义愤杀人。我国刑法也没有直接规定什么属于“义愤杀人”，司法实践中一般指行为人受被害人的虐待、侮辱或迫害，因不能忍受而被迫实施故意杀人的行为。义愤杀人具有下列特征：
1、行为人受被害人的虐待、侮辱、迫害。这是行为人产生义愤的前提。所谓“义愤”，是指基于正义，伦理道德而产生的愤怒。
2、行为人无法忍受被害人的虐待、侮辱、迫害。这里的侮辱、迫害、虐待行为是较为严重的行为，情节较轻的，行为人实施杀人的，不属于义愤杀人。
3、行为人为摆脱所受的虐待、侮辱、迫害而杀人。被害人的虐待、侮辱、迫害在一段时间内是连续的，行为人无法忍受而欲摆脱所受的虐待、侮辱或迫害，不得已实施了杀人行为。如果所受的虐待、侮辱或迫害已停止，行为人出于报复而杀人的，不属于义愤杀人。
义愤杀人的，完全符合故意杀人罪的犯罪构成，应以故意杀人罪论处。但被害人实施的虐待、迫害行为，是法律所禁止的，也是致使行为人实施杀人的诱因，因此，量刑时应充分地考虑这些因素，按“情节较轻”处三年以上十年以下有期徒刑。例如，甲、乙二人生有一子丙，丙长大成人后，横行乡里，对甲、乙二人不尽赡养义务，而且施以打骂、冻饿等虐待行为，甲、乙二人忍气吞声，曾去派出所报案，丙被拘留十日后回到家中，变本加厉地虐待甲、乙，甲、乙二人实在无法忍受，只好商议于夜晚勒死丙，夜晚，丙酒后醋睡，甲、乙二人用绳索将丙勒死后，投案自首。后经某县人民法院以甲、乙二人犯有故意杀人罪，判处有期徒刑三年。笔者认为，法院的判决是合理合法的，体现了法律的公正性，是正确的判决。

三、对因被害人过错而导致的杀人按“情节较轻”处理的理论依据
从道义上讲，“害人者，终害己”，“多行不义必自毙”。因为按照传统的道德理念，凡事必有因果，善恶皆有报。在被害人具有重大过错的杀人案中，正是由于被害人恶行或不义之举首先激怒或惹恼了行为人，所以才引来了行为人“以恶制恶”的极端报复。这种道义上的平衡，可以从我们每个人在小说或影视中，当看到恶棍、贪官、反革命或刽子手被人杀死时所产生的快感中能够得到证实。也就是说，实施恶行的人被杀死虽然是法律所禁止的，但是在道义上却能够得到大家一定的同情和支持；这种道义上的平衡无疑也会减轻或降低行为人主观上的罪责。所以，行为人如果杀死的是存在重大过错的被害人，在对其量刑时按“情节较轻”处理合乎情理。
从法理上讲，对他人生命的非法剥夺是最大的侵权行为。在侵权行为中，法律上也必须讲究侵权人和被侵权人之间的利益平衡。对这种利益上的平衡，我们称之为“过错相抵”，即被侵权人的过错与侵权人的过错能够进行相互抵销或抵减，通过对被侵权人与侵权人相互利益损害计算的方式平衡双方的权益救济途径和方式，从而达到公平保护各方权益的目的。在行为人激情和义愤状态下实施的杀人案中，由于被害人失去了生命，所以被害人的过错与行为人的过错显然是不能相互抵销的，所以有追究行为人杀人行为法律责任的必要。但是法律在保护被害人权益的前提下，按照“过错相低”的基本原则，也不应当忽略掉对犯罪者权益的保护。在对因激情和义愤实施杀人者进行量刑时，按照“情节较轻”处理合乎基本的“过错相抵”法律原则。
从社会防卫和功利的角度讲，对因激情或义愤实施杀人者进行量刑时，按照“情节较轻”处理，有利于教导每个社会公民对自己实施的影响或侵害他人利益的行为更加理智地进行权衡。考虑到激情或义愤杀人行为属于“情节较轻”的量刑依据，每个人为避免自己成为激情或义愤杀人行为的被害人，会本能地对自己不符合社会道义的行为自觉地内敛，从而更加理智地划定自己行为的边界，尽可能地避免侵害他人事件的行为发生，有利于最大可能地减少社会矛盾和冲突。只有每个人在社会中时刻想着避免实施侵害他人合法权益，减少引起他人激情或义愤杀人的因素产生，那么我们整个社会才会更加和谐，才会实现社会自我防卫、主动预防犯罪的社会功利目的。
总之，我们认为：对故意杀人者实施严刑峻法未必是预防犯罪的理想措施。正如古人所云“民不畏死，奈何以死惧之”！相反，对杀人者采取更加符合人性或道义的刑罚，尤其是对符合激情或义愤状态条件下的杀人者实施较为轻微的刑罚，不仅可以实现劝导人们积极“向善”、减少社会矛盾和冲突的目的，而且顺应国际上刑罚朝着更加“科学化”、“轻刑化”和“人道化”方向发展的大趋势。

（作者简介：王政，系北京市中企国盛律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务，擅长刑事辩护，具有多年律师执业经验。）



违约能否构成犯罪？
------一起侵犯商标专用权案例分析

朱妙春 詹锐 李媚

企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。
本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”， 应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”， 应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？ 对此，有三种观点：
第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，法无明文规定不为罪，民事合同违约不应构成犯罪。
企业B使用FH牌注册商标是经过注册商标所有人企业A的许可，双方签订了商标使用许可合同，该合同是民事合同，违反商标许可合同的实质是违反民事合同，违反民事合同应当承担民事责任，承担刑事责任显然没有法律依据。在我国法律体系中，无论是刑法，还是民法通则及合同法，都没有违反民事合同构成犯罪，应当承担刑事责任的规定 。根据刑法罪行法定原则，法无明文规定不为罪，故被许可方违反商标许可合同，不应承担刑事责任。
第二，企业B违反商标使用许可合同的行为不具有犯罪的社会危害性。
目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义有很多，一般认为，知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为。我国刑法分则将侵犯知识产权罪单独作为一节归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中，知识产权犯罪不仅侵害了知识产权权利人的利益（如专利权、商标专用权等），还违反了知识产权法律制度和管理制度、扰乱了市场经济秩序、危害了国家经济增长，即知识产权犯罪的客体是复杂客体。假冒注册商标的行为，一般表现为两种形式：一是假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标；二是假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，假冒他人同种类商品的注册商标。前述两种情况的假冒行为不仅侵害了商标所有人的商标专用权，侵犯了消费者的合法权益，还违反了国家商标管理制度、扰乱了市场经济秩序，上述行为情节严重的，即构成假冒注册商标罪。
本文讨论的案例中情形则明显不属于前述两种情况，企业A与企业B双方签订了商标使用许可合同，制造生产FH牌商品的行为经过注册商标所有人企业A的许可，该授权的事实是客观存在的，受法律保护的，同时企业B生产制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始来源是合法的，即使后续存在违反许可合同的情况，在一定程度上侵害了注册商标所有人的商标专用权，也只属于民事违约行为，这种违约行为没有违反国家的商标管理制度、扰乱市场经济秩序，更没有侵犯消费者的合法权益，故该行为显然不具备犯罪的本质特征社会危害性，从打击假冒注册商标罪犯罪活动的立法本意来看，该行为不构成犯罪。
第三，不能机械地理解刑法及相关司法解释中“经过注册商标所有人许可”的含义，将任何违反商标使用许可合同的行为均视为“未经注册商标所有人许可”的涉嫌犯罪行为。
注册商标所有人与行为人签订商标使用许可合同，许可行为人使用其注册商标的含义是广泛的，首先就表现为注册商标所有人“同意使用”的意思表示，即授权被许可方使用（包括制造、销售等）其注册商标。其次还有更广泛的含义，即注册商标所有人通过使用许可合同的约定，约定合同双方的权利义务，确保被许可方使用其商标的商品品质，确保双方的收益。经过授权许可生产的商品，其生产制造销售过程中均受商标使用许可合同的约束，受注册商标所有人指导，商品的产品规格、质量、品质、商标标识等一般都受注册商标权所有人控制，使被许可方生产的商品与注册商标所有人的品牌商品保持一致，签约双方对此都负有合同义务。一旦商标使用许可合同成立生效，即表示被许可方有权使用该注册商标，其使用行为授权合法性都已确定无疑，至于在何种程度上的使用，充其量是违约而已。
在与之类似的还有出版行业中的委托印刷合同，出版发行单位委托印刷单位依照图书母版印刷图书的，印刷单位违反双方合同超额印刷，超出部分的书籍，在出版界被称之为“盗印图书”，以与未经专有出版权人授权而印刷“盗版图书”的行为相区别。盗印图书方一般要承担民事违约责任，同时由文化主管部门追求其行政责任，而“盗版图书”的行为则往往会构成犯罪。
第四，将违反商标使用许可合同行为认定为犯罪，不利于维护刑法的严肃性，不利于维护经营者的合法权益。
注册商标所有人与被许可方签订的商标使用许可合同是一类专业性较强的民事合同，其内容一般应当包括许可使用得商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用的期限、商标标识提供方式、商品（服务）质量监督条款，商品（服务）表明双方名称、产地条款等，对这些事宜如果约定不清，或者存在重大误解，极易出现客观上被许可人违约的情形，商标使用许可合同约定的条款较多，涉及到方方面面，从品牌商业运作到具体的生产制造过程，被许可方在合同履行过程中，也容易在细节上违反某些规定。另外双方在签订商标使用许可合同时，许可人一般处于优势地位，合同中可能存在显示公平的条款，从而造成合同实施过程中被许可方违约发生。由此可见，合同双方尤其是被许可方违反商标使用许可合同的情况在生活实践中会经常发生。民事合同的履行发生纠纷，应当通过民事程序进行解决，例如，当事人可以行使撤销权及不安抗辩权，依据合同法主张许可合同无效，要求变更或者撤销合同等等，通过民事程序足以解决问题，以维护其合法权益。相反，如果一旦被许可方涉嫌违反商标使用许可合同中的任何条款，都认定为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”，进而通过刑事程序来追究其假冒注册商标的商品罪的刑事责任，这就无异于滥用国家司法权，侵害经营者的合法权益，这显然是荒谬的。那么是否应当根据被许可方违反商标使用许可协议的具体情形判断是否承担刑事责任呢？笔者认为这也是不恰当的，且不说对民事合同的违约行为追究刑事责任没有法律依据，即使存在法律依据，又依据何种标准来认定哪种程度的违约行为是构成犯罪？这种不确定性会严重影响刑法的严肃性，危害社会稳定。
第五，违反商标使用许可合同构成犯罪，与国际上的商标保护制裁标准不相一致，也不符合目前我国司法实践中的做法。
我国保护知识产权的标准应当与国际接轨，但是也应结合我国国情，建立适合我国现状的知识产权保护制度，保护力度不宜高出发达国家的标准。从目前国内外的司法实践来看，未见有违反商标使用许可协议构成犯罪的先例。2004年我市某区检察院对一例违反商标使用许可合同，擅自生产将某品牌的领带、皮带、皮包等商品向外销售的行为以假冒注册商标罪提起公诉，经相关方面研究后，最后检察院做出撤诉决定，告知商标权人通过民事程序解决纠纷，尽管这一案例所涉及的注册商标系由外国企业所有，但是法律面前人人平等，中国国内企业之间的商标纠纷案件也应当依照同样的法律原则进行处理，否则将招致在我国营业的外国企业及个人就其享受的“国民待遇”提起异议。
综上，企业B制造并销售FH牌商品的行为不属刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标行为，不应定性为假冒注册商标罪的行为。企业C从B处购买并出口该FH牌商品的行为当然也不属刑法及相关司法解释中规定的销售假冒注册商标的商品的行为，因而也就不能追究其刑事责任。相关权利人可以通过民事程序追究违约人及侵权人的民事责任。
侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，随着科技进步与市场经济的发展，其外延存在着不断扩展的趋势，此种不确定状态导致知识产权领域内的行为模式不断翻新，而刑法对法定犯罪的规定却是相对稳定的，如何达到两者之间的平衡，在保护知识产权权利人合法利益的同时，也维护好经营者跟消费者的合法权益，值得我们认真研究。目前，我国市场经济蓬勃发展，许可使用注册商标的商业行为日渐增多，出现违犯商标使用许可合同引起纠纷也屡见不鲜，对此我们呼吁立法机关尽快完善相关法律规定，以填补这一法律空白。

(作者朱妙春、詹锐、李媚均系上海执业律师）