网络安全立法滞后与前瞻——从“吕科”事件谈起

沈木珠
　 人称巴蜀“网络天才”的吕科，因在河南北网信息工程公司AWE网络程序中安置逻辑炸弹及擅自取走原程序代码，而涉嫌破坏计算机信息系统被羁押46天后释放。这是因为我国刑法第二百八十六、二百七十六条规定及我国《计算机安全保护条例》（下简称《条例》）的规定，均不能适用吕科的这一特定行为，即按现行法律，吕科所为并不构成刑事犯罪；按现行法规，吕科的“破坏”也未达到受惩处的后果。其安置逻辑炸弹虽可导致北网开发的AWE软件瘫痪，然根据我国《软件产品管理暂行办法》也不能追究其责任。不过，法之不罪，并不说明吕科所为没有对计算机信息系统造成某种破坏或对信息系统的安全构成某种侵犯。我国《条例》第二条所解释的计算机信息系统保护就包括了AWE之类的开发。这里，笔者并无丝毫认为吕科已触犯刑律的意思，笔者重视这一并未犯法的“无罪”事件，完全基于该事件对我国网络安全敲起了警钟，对网络立法提供了启示。

　 我国《条例》发布于1994年，一方面由于没法预计今日网络可能发生的破坏行为，另一方面由于受到传统立法之笼统、含糊的影响，数十条文竟无一具体适用今日之网络犯罪。该条例第一章总则第七条：“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全”，与其说是律条，不如说是一般号召。第四章法律责任第二十三———二十五条，虽有警告、罚款、刑事犯罪等说法，但没有一条能让安置逻辑炸弹的吕科对号入座。还有新刑法颁布于1997年，其中第二百七十六、二百八十六条虽有对妨碍公共信息犯罪的规定，但由于吕科的行为并未“后果严重”而不能追究其刑事责任。笔者以为，公共信息关系到我国互联网络和电子商务的发展，事属重大，故破坏计算机网络或信息系统安全的任何行为，一旦实施，则不论其造成的后果轻重，均需承担法律责任，其分别应在于是承担刑事责任还是民事责任而已。须知我国计算机网络基础建设十分薄弱，电子商务市场远未形成，鉴于国际网路和电子商务发展迅速的严峻形势，绝容不得任何国民或技术人员对网络或信息系统的任何“监守自盗”或毁灭性破坏。众多网络公司老总所说“这样的天才我们不敢用”，并非要挟，此风不刹，的确网无宁日。不难想象，如果中国的程序员都像吕科那样利用其程序设计或其他权利实施了某种破坏行为而不必承担责任，我国的网络和商务发展恐怕就要大受阻碍了。

　 其实，我国法律制裁不了吕科实施了的破坏行为，但是，社会责任、商业信用、职业道德却已对他作出了谴责。吕科受雇于北网公司，参与AWE项目开发，理应承担相应的社会责任和一定的商业信用，这是起码的职业道德。姑且不论北网并未扣发吕科参与设计AWE的奖金，就是北网真的有不兑现AWE销售后其应得资金之企图，吕科也不应在此前擅自设置时间炸弹并告知其父，成为其父后来索金25万元的要挟，而且在炸弹限定时间的2000年3月1日之前并不见吕科任何解密或坦言置弹的行动。我国法律对于这类违反商业信用和职业道德的网络破坏行为，不管其是否造成严重后果，均应作出惩戒，这就是本文认为我国网络立法滞后的原因。鉴于我国信息系统管理之薄弱，国内法律国际游戏规则与不相吻合的局面，为保障21世纪我国网络经济的发展，网络安全的前瞻性立法，已经成为当务之急。

　 网络安全的概念，包括了计算机信息系统和国际联网的安全保护，后者，公安部经国务院批准，于1997年12月发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，但与前者《条例》一样，偏重于一般性的行政管理、国家安全和治安处罚，两者的“法律责任”，也没有太大差别。前者危害计算机安全的事项只涉及计算机病毒，后者增加了对计算机信息网络功能进行删除、修改或增加对计算机信息网络中存储处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的两项活动。但是，触犯以上规定的，如无违法所得，仅由公安机关给予警告。尽管末尾都有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但何为构成犯罪行为？无论前者还是后者都没有明确规定。新刑法第二百八十六条所指危害行为有轻重之分，法规似无厚薄之别，吕科及其事件就是在这种两者都管不着的情况下，退而按“劳资纠纷”处理的。

　 说我国网络安全立法滞后人们可能已经能够接受，但是，要求前瞻性立法，则可能备受指责，甚至认为是脱离现实的天方夜谭。的确，立法前瞻并非易事，然也不是绝无可能。美国二百多年前的宪法就颇具前瞻性，仅其关于司法的规定就使最高法院开创了美国司法进步数百年的基业。当前，网络安全立法并非瞎子摸象，而是有诸多国际立法可供参考，更有各国司法实践可供研究。笔者认为，当前网络安全法必须考虑以下三个问题：

　 首先，加强打击网络犯罪的力度。众所周知，电子商务是21世纪贸易的主导模式，以美国为代表的发达国家为了掌握国际电子商务的主动权，更在律法的制定方面采取了一系列措施，意图左右国际电子商务的立法，克林顿甚至邀请著名黑客到白宫商议网络犯罪问题。这是因为他们深知网络安全保护是一个国家电子商务发展的轴心。我国电子商务起步并不太晚，技术也非落后，但是发展却十分缓慢。以1999年为例，财政部公布的交易额仅5500万元，大约为美国的数万分之一。这除了与我国计算机普及率低，信息网络系统设施相对落后，以及网上税收、保险、合同效力等规范不到位外，电子支付与金融管理、信息系统及个人隐私保护等网络安全问题缺乏保障也是一个重要原因。而我国电子证据、电子签名效力之含糊，也无不制约着企业和个人进入电子商务的信心。兼之想到国际“黑客”、国内“黑手”随时可能侵袭计算机信息系统，年轻一代程序员之缺乏职业道德等，无不使电子商务的主体———企业和服务商望而生畏。当法律对这一切束手无策，当网络程序破坏行为只是轻微的治安警告或因有不当收入才加5000元罚款的时候，立法的滞后对电子商务发展的限制便是可以理解的了。

　 其次，建立加密解密的法律规范。随着侵入计算机信息系统及网络并导致巨额损失的事件不断发生，如何利用加密技术以保护网络和交易安全，近年已经成为世界各国关切的焦点。经济合作发展组织（OECD）为此制订了资讯系统安全准则，美国《全球电子商务框架》也提出与OECD合作建立更安全的全球资讯网络（GII）系统。然我国有关计算机信息系统和网络安全法规却至今尚未对加密解密标准和制度作出规定，而各国电子商务法尽管规定加密技术方案不一，但对于采用加密技术提高网路安全系统的认识却是基本一致，特别在以法律手段消除各种不确定因素，建立消费者信心，促进市场成长这一点上，几乎没有异议。

　 第三，加强网络个人资料隐私权保护。随着网络传输技术的发展，个人资料被窃取、泄露成为消费者或网络使用人当前最为关心的问题。特别是美国在线（AOL）公司因为不当将其订户资料透露给海军，导致一名同性恋倾向的订户遭受海军的撤职处分之后，这种关心转变为担忧。事实上消费者的担忧是有根据的，因为在网络上使用最广泛的全球资讯网中，凡使用浏览器都面临一种功能，这种功能使网站能够了解使用者的相关资料而消费者却无法拒绝，也无法删除该项功能。对此，美国除加强司法对个人稳私的保护之外，还特别发起业者自律的运动，要求网站宣示对所有到访网友个人资料严守秘密。

　 我国法律对隐私权保护迄今没有任何规定，对网络个人资料更未明确相应的保护。宪法第四十条虽规定“公民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护”，但此项并不明确包括网络上的个人资料或隐私。因此，在网络利用日趋便捷，网络资料储存交换日渐普及的今天，消费者的个人资料如何保护，服务商对取得的个人资料应如何利用和流通，是我国网络立法必须面对的一个重要问题。但由于我国宪法中关于公民基本权利的名誉和人格尊严均不包括隐私权，网络个人资讯和隐私保护的立法所涉问题更为广泛，阻力也更大。然互联网络超越时空的特点却时刻提醒我们必须重视与国际立法趋同的取向。在这个问题上，我国台湾地区已于1995年8月订立了《电脑处理个人资料保护法》，并于次年发布施行细则，对网络个人资料的取得与利用等作出详细规定。欧洲共同市场理事会为统一规范其会员国对个人资料的保护，也于1995年10月通过了自动处理个人资料保护公约，并于11月通过欧市保护个人资料的指令。美国则早于1974年就订立了隐私法，并于1986年订立了《电子通讯隐私法案》，近年，虽没有特别针对网络个人资料保护加以规范，但通过一系列的判决和过去的立法，保护了民众的隐私权及个人资料的安全，如美国海军对该同性恋倾向官员的撤职处分就为美国法官所禁止。

　 随着科学的进步，事物的发展，网络安全立法的前瞻，应当充分顾及网络的特点。如防止信息系统作案犯罪，要考虑到网络无界无域；设立电子签名和电子支付，要考虑到计算机电子数据的无纸化交流与存储；建立电子认证与审查机制，要考虑到市场虚拟、商家信誉及国民对电子交易的忧虑等问题。如广东省制定《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定了电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录，以及发生争议时以该中心提供信息为准等，就是考虑网络特点和国家现状立法的一个例子。还有北京，上海等地方电子商务法规也都为提高电子交易的安全系数作出了努力。

江苏省交通厅


江苏省交通厅关于印发《江苏省交通重点工程施工分包管理暂行办法》的通知
苏交计〔２００５〕３１４号　　２００５年１２月１７日

各市交通局（港口管理局），厅机关有关处室，省港口管理局、厅公路局、厅航道局、厅质监站、厅招投标办，省高指、大桥指、苏通桥指，沪宁路扩指：
　　《江苏省交通重点工程施工分包管理暂行办法》已经厅第２８次厅务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行，并将执行中遇到的问题和建议及时反馈省厅（综合计划处）。
　　特此通知。

江苏省交通重点工程施工分包管理暂行办法

第一章　总　　则
　　第一条　为了加强交通建设市场管理，规范本省交通重点工程施工分包活动，保证工程质量和施工安全，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国港口法》、国务院《建设工程质量管理条例》、交通部《公路建设市场管理办法》等法律、法规和规章规定，结合本省交通建设实际，制定本办法。
　　第二条　在本省境内从事新（改、扩）建的交通重点工程的施工分包活动，以及对工程施工分包活动的监督管理，适用本办法。
　　第三条　交通重点工程施工分包活动应当依法进行，任何单位和个人不得违反规定指定分包，不得对依法实施的分包活动进行干预。
　　第四条　省交通主管部门对全省交通重点工程施工分包活动实施统一监督管理。
　　设区的市、县级交通主管部门依据职责负责本行政区域内交通重点工程施工分包的监督管理工作。
　　第五条　全省交通重点工程施工分包活动依法接受纪检监察监督。各级交通纪检监察部门或派驻纪检监察机构依法查处施工分包活动中的违纪违法行为。
　　第二章　定义及分类
　　第六条　本办法所称交通重点工程，是指国家和省审批或核准并列入省重点建设计划的交通项目，包括高速公路；国省道干线公路；独立的特大公路桥梁；独立的隧道项目；四级及以上航道及通航建筑物等。
　　第七条　交通重点工程施工分包按分包性质分为专业工程分包和劳务作业分包。
　　专业工程分包，是指承包人将其承包工程中的部分专业工程发包给具有相应资质的施工企业完成的活动。
　　劳务作业分包，是指承包人将其承包工程中的部分劳务作业发包给劳务作业施工企业完成的活动。
　　第八条　本办法所称建设项目法人，是指将交通重点工程发包给工程施工承包企业的工程投资单位或建设管理单位。
　　本办法所称承包人，是指由建设项目法人授标并与建设项目法人正式签署合同的施工企业或组织。
　　本办法所称专业工程分包人，是指从承包人处分包部分专业工程的施工企业或组织。
　　本办法所称劳务作业分包人，是指从承包人处分包部分劳务作业的企业或组织。
　　第九条　本办法所称本单位人员，是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资及社会保险关系并且在职的人员。
　　第三章　分包活动管理
　　第十条　建设项目法人应在招标文件中按照相关规定，明确允许分包的非关键性工程或适合专业化队伍施工的分部工程范围。
　　承包人应按照投标文件载明的分包计划与专业工程分包人、劳务作业分包人依法签订分包合同。分包合同必须遵循承包合同的各项原则，满足承包合同中的技术、经济要求。
　　建设项目法人和监理单位应当加强对分包的管理，专业工程分包计划和分包合同必须报监理工程师审查，并经建设项目法人书面同意。
　　第十一条　在履约过程中，因承包人不具备专业工程的施工能力或无力在合同规定的期限内完成承包工程，导致工程质量不合要求或施工工期拖延，经建设项目法人充分论证并确认，建设项目法人有权依据合同和相关规定，重新选择具备相应资质和能力的企业或组织实施原承包人未完成的部分或全部工程。严禁建设项目法人违反合同和相关规定，未经充分论证指定分包、分割工程。
　　前款所述情况的专业工程分包，由专业工程分包人造成的与分包有关的一切索赔、诉讼和损失赔偿，专业工程分包人直接对建设项目法人负责。
　　第十二条　工程因设计变更增加的有特殊技术要求、特殊工艺或涉及专利保护的专业工程，承包人不具备承担与该专业工程相应资质和施工能力，应当依据合同和有关规定将该部分专业工程向具备相应资质和施工能力的企业或组织进行分包。
　　第十三条　使用国有资金或国家融资的交通重点工程项目承包人拟分包的，除本办法第十一条规定的情况外，分包工作量超过１００万元的单项合同，承包合同中未明确专业工程分包人的，承包人必须依法通过招投标确定专业工程分包人。分包合同须经监理工程师同意后，报建设项目法人批准。
　　第十四条　分包并不解除承包合同中规定的承包人的责任或义务，除本办法第十一条规定的情况外，承包人对分包的实施以及专业工程分包人、劳务作业分包人的行为向建设项目法人负责。
　　第十五条　承包人和专业工程分包人应当分别设立项目管理机构，组织管理所承包或分包工程的施工活动。
　　项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位人员。
　　劳务人员应编入承包人或专业工程分包人的施工班组。
　　第十六条　承包人应对分包工程的进度、质量和安全等实施监督和管理，依据合同规定在不妨碍专业工程分包人正常作业的情况下，承包人可随时对分包工程进行检查。
　　第十七条　依据合同规定专业工程分包人可以自行进行设备租赁或材料采购，但应对设备或材料的质量负责。
　　第十八条　承包人可以就分包合同的履行要求专业工程分包人提供履约担保。
　　第十九条　建设项目法人应当将承包人和专业工程分包人在项目建设中的守法及履约情况，按照项目管理的隶属关系报交通主管部门，由交通主管部门核实后按照《江苏省交通行业与产业项目招标投标信用档案管理办法（试行）》的规定，在信用档案中予以记录。
　　第四章　分包行为管理
　　第二十条　建设项目法人不得直接指定专业工程或劳务作业的分包人，但本办法第十一条规定的情形除外。
　　第二十一条　禁止转包承包的工程。
　　有下列情形之一的，属转包：
　　（一）承包人将承包的全部工程转包的；
　　（二）承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包的；
　　（三）法律法规规定的其他转包行为。
　　第二十二条　禁止违法、违规分包承包的工程。
　　有下列情形之一的，属违法、违规分包：
　　（一）承包人将专业工程分包给不具备相应资质的企业或组织的；
　　（二）承包人未经建设项目法人书面同意进行专业工程分包的；
　　（三）承包人将关键性工程或不适合专业化队伍施工的分部工程进行分包的；
　　（四）专业工程分包人将其分包工程再行分包的；
　　（五）法律法规规定的其他违法分包行为。
　　第五章　罚　　则
　　第二十三条　根据《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的有关规定，承包人将承包的工程转包或者违法、违规分包的，转包、分包无效，由有关交通主管部门责令改正，没收违法所得，处转包、分包项目金额５‰以上１０‰以下的罚款；可以责令停业整顿；建议相关部门降低其资质等级或吊销资质证书。
　　第二十四条　根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，对必须进行招标的项目不招标的，或者将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，由有关交通主管部门责令限期改正，可以处项目合同金额５‰以上１０‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
　　第六章　附　　则
　　第二十五条　江苏省港口重点工程施工分包的管理适用本办法。
　　第二十六条　本办法由江苏省交通厅负责解释。
　　第二十七条　本办法自发布之日起施行。