试论少数民族犯罪的立法控制
刘成江
民族自治地方的刑事变通立法是对少数民族犯罪的独特规律与原因的照应。
一、民族自治地方刑事变通立法问题研究
刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
1．关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质，我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。也有学者认为，立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
2．民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此，民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说，它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物，既是民族区域自治法律体系重要组成部分，又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论，即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。前者主张原则上以族籍为单位，一个少数民族制定一部变通规定。理由是：民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时，也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位，可以避免“一刀切”的现象，部分少数民族与汉族没有大的差别，刑事变通立法没有必要，而且是否制定变通立法，是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家，我国共有55个少数民族，各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住，社会发展程度上与汉族已经没有大的差异，对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法，不仅没有必要，还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规，如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法，都应当由本民族人民自己决定。因此，根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，应当由各民族自治地方制定刑事变通立法，而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
3．关于刑法变通立法的体系地位
如何界定刑法变通立法的性质，理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法，特别刑法等多种提法。在我看来，有两个理论问题值得特别注意：其一，民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现，与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为，民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方，与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言，属于一国两制政治架构下的法域形态，在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分，应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列，存在争议，某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括：(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。笔者以为，严格地按照解释学的传统，“本法”是广义刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴，不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的：只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外，民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。从民族地方刑事变通立法的法源上来看，刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则，可见，民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，而非例外情况。因此，笔者认为，民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法，相对于刑法典而言，它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的，作为刑法典的变通，仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
4．民族自治地方刑法变通立法的反思
⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，要处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成，辩证统一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
⑵刑法变通立法的条款内容
正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出：法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。鉴于各少数民族文化的差异，有必要对统一的国家制定法加以变通，在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点，我以为包括：
第一，风俗习惯。
刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异，某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后，生活在偏远的山区，结婚难以找到合适的配偶。加之，受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。变通立法上宜规定不告不理，国家司法权不宜直接、主动介入。
第二，生产生活方式。
刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。刑事变通立法时，可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯，买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族，历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时，应当考虑到这一情况，对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
第三，封建迷信。
刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中，杀人者会得到拥护，而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因，部分因山林、草场、水源，坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时，应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类，按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。
二、习惯法的价值判断
民族习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”。少数民族文化与主体民族文化之间的矛盾与冲突需要在法律实践中加以协调，以更好地促进刑法在民族地区的适用。
1．少数民族习惯法的由来
习惯法产生于原始社会末期。在少数民族地区，社会发展滞后而迟缓，许多习惯法得以沿袭下来，原因有三：一是统治者鞭长莫及，所谓“听调不听宣”、“大抵人物犷悍，风俗荒怪，不可尽以中国教法绳治，姑羁縻之而已”、 “蛮夷之俗，不知礼法，与中国诚不同”， “不必绳以官法”。二是法制不健全。中国古代法典刑法规范发达，但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋，传统法律文化中存在“厌讼”意识，且民族地区头人为控制本民族人民，也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成，甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象，使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
2．民族刑事习惯法的传承与创新
民族刑事习惯法的消极因素是扬弃性发展的根据。对于少数民族习惯法，我们认为应当从两个方面扬弃性地继承其成果，尽最大可能地发挥民族习惯法在控制少数民族犯罪、维护民族地区秩序方面的积极作用。
⑴充分发挥民族刑事习惯法的积极作用
解放以后，我国少数民族的刑事习惯法正在逐步废弛，国家新制定的法律还得有一个过程才能贯彻执行到边远的少数民族地区。这一过程需要刑事习惯法的调节。在今后法律比较完善的状况下，民族、社会要自我控制、调节，还得借用民间的力量。许多民族地区目前已广泛采用乡规民约的形式以恢复习惯法，作为法律的一种补充。实践证明，这些乡规民约对于控制少数民族犯罪和维护民族地区秩序方面具有潜在的功能。
(2)继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素
民族刑事习惯法从一个侧面反映一个民族的发展史。因此，通过继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素，可以推进社会主义精神文明的发展，进一步推动物质文明、精神文明、政治文明三个文明的协调发展，推动社会的全面进步。需要注意如下几个方面：其一，民族刑事习惯法中的优良传统丰富了社会主义精神文明建设的内容，应列为社会主义精神文明建设的一个重要组成部分。其二，民族刑事习惯法是民族群众自己管理自己，自己教育自己的好形式、好传统、好习俗。行之有效，应当坚持。其三，以科学、理智的态度来对待民族习惯法。继民族刑事习惯法中民族文化精华的成分，抛弃其中的糟粕部分，从正面推动民族和社会发展。其四，以现代化的行为准则来检验习惯法。历史在发展，时代在变革，社会在进步，各民族都应自觉将其传统行为方式及习惯法进行现代化的改造，使习惯法中优秀的成分发挥更为现实作用。其五，以国家法律引导民族习惯法的演变和发展。少数民族习惯法并不是无益、消极、落后、糟粕的代名词，他重视群体利益，确认团结互助，鼓励勤劳能干，肯定合理需要，保护生态环境，处理简便迅捷，注重内在接受，形式生动形象，在当代中国的法治化进程同样有采纳、吸取、继承的价值。”其六，吸收民族美德，完善习惯法的内容。比如侗苗民族对“款约”的“改造”，将“款约”中不合乎法律法规的内容删掉，将社会主义法制的内容注入“款约”之中，使之成为新型的少数民族自治的村规民约。
北安市人民法院 刘成江
新余市建筑市场管理办法
江西省新余市人民政府
新余市人民政府文件
余府发[2002]9号
新余市人民政府关于印发新余市建筑市场管理办法的通知
各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：
按照WTO规则要求，市政府对《新余市建筑市场管理办法》进行了修订，现印发给你们，请遵照执行。
二○○二年三月一日
新余市建筑市场管理办法
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济发展，加强建筑市场管理，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）等有关法律法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称建筑市场，包括以下发包与承包和管理活动：
(一)从事工业与民用建筑、古建筑、设备安装、地基与基础、土石方、线路管道敷设等工程的勘察设计、施工；
(二)建筑装饰的设计、施工；
(三)电梯安装、维修的设计、施工；
(四)建设监理；
(五)建筑构配件和非标准设备的加工生产等发包与承包和管理活动。
第三条 凡在本市行政区域内从事建筑市场管理和建筑经营活动的单位和个人，必须遵守本办法。
农民自建自住二层以下房屋的建筑活动，不适用本办法。
第四条 各级建设行政主管部门负责建筑市场的综合管理，工商部门和监察机关按各自行政职能依法对建筑市场进行监督管理，保护合法交易和平等竞争。
第五条 建设工程项目实行分级管理与监督。
(一)省管项目:
1、国家、省属建设项目中，1000万元以上的生产性项目、400万元以上的非生产性项目和600万元以上的技术改造项目；
2、总投资300万元以上的装饰项目；
3、总投资1000万元以上的外商独资、合资、 合作建设项目。
(二)市管项目:
1、市属建设项目；
2、国家、省属项目中400万元以上1000万元以下的生产性项目，200万元以上400万元以下的非生产性项目和300万元以上600万元以下的技术改造项目；
3、总投资100万元以上300万元以下的装饰项目；
4、总投资400万元以上1000万元以下的外商独资、合资、合作建设项目。
(三)县(区)负责管理本条(一)、(二)项以外的县(区)属建设工程项目。
第二章 工程勘察设计管理
第六条 工程勘察设计应采取方案优选、竞争承包的方式发包给持有相应资质等级证书和《企业法人营业执照》的勘察设计单位。发包与承包方应签订正式书面合同，并报建设行政主管部门审签。 第七条 工程勘察设计证书和收费资格证书是从事勘察设计的技术资格和收费资格凭证，不得转让、不得为其他单位或个人提供图章、图签。
第八条 勘察设计单位在职职工不得私自承接外单位勘察设计任务，不准私收或私分勘察设计费、佣金、回扣。
第三章 发包管理
第九条 建设工程实行报建和招标发包制度。工程立项后，由建设单位到当地建设行政主管部门及其指定的招标投标管理机构申请办理工程报建手续，并依法定程序和方式实行招标发包。
第十条 建设工程项目的招标、发包工作，应在各级建设行政主管部门及其招标投标管理机构和工商部门、监察机关等监督指导下，由建设单位或其委托有资格的代理机构组织实施。任何单位和个人不得干预招标投标工作。
第十一条 建设单位组织招标应具备下列条件:
(一)是法人或依法成立的其他组织；
(二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员；
(三)有组织编制招标文件和开标、评标、定标的能力。
不具备上述条件的，须委托具有相应资质的工程咨询、监理等单位代理组织招标。
第十二条 建设工程项目招标应具备下列条件:
(一)概算已经批准；
(二)经计划部门批准正式列入年度固定资产投资计划；
(三)确定了建设规划红线，并完成了土地征用工作；
(四)有初步设计批准文件，有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
(五)落实了建设资金和主要建筑材料、设备的来源；
(六)完成了施工现场的“三通一平”或虽未完成但一并列入施工招标范围。
第十三条 工程施工必须发包或委托给持有相应资质等级证书和《企业法人营业执照》的施工企业。
第十四条 所有建设工程项目必须编制标底。标底编制人员必须持有中级预算员以上岗位证书。标底必须先报经同级招标投标办公室审定方可有效。
第十五条 建设单位应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位，并依法订立书面合同。不准将工程肢解发包，不准要求施工单位贷资承包。
第四章 承包管理
第十六条 承包本规定第二条所列范围的施工和生产单位，必须持有《营业执照》和相应的《资质等级证书》及从业资格证件、《安全资格证书》或产品生产许可证等证件。
第十七条 凡施工企业承揽施工业务，实行“履约保证金”制度。“履约保证金”按承包工程合同预算造价5%计取。工程竣工后，由建设行政主管部门组织建设单位、施工单位和设计单位对工程质量进行验评，达到目标责任状要求的，由建设行政主管部门退回本、息。达不到目标责任状要求的，“履约保证金”不予退还，用于奖励获得省优、市优建设工程项目。连续二年未创一项市优工程或有质量和安全事故的施工队伍，不得继续接纳工程。
第十八条 施工单位必须按照其资质等级核准的营业范围承包业务，不得无证、无照或越级超范围承包。
第十九条 建筑工程开工前，建设单位应按照国家有关规定到建设行政主管部门办理《施工许可证》；未办《施工许可证》的，不得开工。
第二十条 承包工程的施工企业，必须自行组织完成工程施工，不得转包和擅自肢解工程。
第五章 合同管理
第二十一条 承、发包方必须按照《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同示范文本》等规定，签订承、发包合同，明确双方的权利和义务。
第二十二条 工程造价应在合同中约定。必须严格执行国家和地方物价部门制订的价格政策、计价方法和收费标准。任何一方不得任意压价、抬价或附加不合理条件。发包方应按合同的约定，及时拨付工程款项。建筑工程造价实行优质优价。
第二十三条 合同正式签订前，承包方须将合同草案报建设行政主管部门审签。审签的主要内容为：
(一)签订合同的当事人是否具有法定主体资格，承、发包双方是否具有相应的资质；
(二)合同内容是否符合法律、法规和规章；
(三)合同条款是否完备，表达是否准确；
(四)建设工程项目是否符合招标的有关规定。
建设行政主管部门在收到合同草案之日起15天内，将合同草案审签完毕，然后送工商行政管理部门鉴证。
第六章 建筑工程监理
第二十四条 为增强制约机制，建筑工程要推行工程监理。其中，大、中型工程项目，市政公用工程项目，直接影响国计民生的各类楼、堂、馆、所和住宅工程，不分资金来源，必须实行监理。
第二十五条 实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，双方应订立书面委托监理合同，并报建设行政主管部门审签。
第二十六条 工程监理单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。
第二十七条 工程监理单位必须在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务，并不得转让监理业务。
第七章 质量与安全管理
第二十八条 各级建设行政主管部门按照本办法第五条分级管理的原则负责建设工程项目的质量管理和安全管理工作，并依法接受安全监察部门对建筑安全生产的指导和监督。
第二十九条 建设工程的勘察、设计、施工、监理、工程质量检测、建筑材料和设备供应、构配件生产(包括钢门窗等金属构件)、非标准设备和商品混凝土加工等单位，必须严格执行国家和省有关工程质量(安全)管理的法律、法规及技术标准，建立健全质量(安全)保证体系，接受建设行政主管部门的监督检查，并依据有关规定承担建设工程的质量( 安全)责任。逐步推行施工现场综合考评制度，建设工地实行封闭式管理。
第三十条 工程竣工后，建设单位应按规定及时向建设行政主管部门申请验收。建设行政主管部门应及时组织有关部门进行验收。未经验收或验收不合格的工程不得交付使用，土地、房产管理部门不予办理产权登记手续，财政、国资部门不予列入固定资产。
第三十一条 施工单位应建立健全质量(安全)保证体系，落实质量(安全)责任制，加强施工现场的质量(安全)管理，按照施工现场标准化管理的规定进行文明施工。开工前，签订建筑工程质量、安全生产和施工现场标准化管理责任状，工程竣工后，按责任目标进行奖罚。
第三十二条 工程建设发生重大质量(安全)事故时，施工单位应按照规定立即向建设行政主管部门和安全监察部门报告，并保护好事故现场，接受由建设行政主管部门和安全监察部门组成的调查组对该事故的调查和处理。
第三十三条 建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险、支付保险费。
第三十四条 涉及建筑主体和承重结构变动的装饰工程，应先提出设计方案报建设行政主管部门，没有设计方案的不得施工。
第三十五条 建筑产品实行质量保修制度，建筑产品在规定的保修期内出现质量问题时，由施工单位负责维修，其维修的费用由责任方承担。
第八章 工程造价管理
第三十六条 各级建设行政主管部门会同计划、物价等部门负责建设工程造价管理工作。对建安材料价格实行动态管理，及时测算并公布主要建筑材料结算价格和地方建安材料价格调整系数。
第三十七条 建设工程造价须以工程预算定额、预算单价、取费标准和价格政策为依据。建设单位对工期、质量方面等有特殊要求的，应以公平合理、等价有偿的原则，由双方协商确定。凡实施封闭式管理的工程，经建设行政主管部门验收认证后，所增加的费用应计入工程造价。
第三十八条 设计单位在工程设计时必须按规定准确齐全地编制设计概算、施工图预算和设计说明书等文件。
施工单位必须在建设工程竣工后30日内编制出竣工结算文件。
工程不按期结算的，应自结算之日起发生的一切费用由建设单位负责。
第九章 处理措施
第三十九条 有下列行为之一的，由建设行政主管部门和有关行政管理机关依据有关法律、法规、规章的规定，对有关责任单位或责任人予以处罚：
（一）越级承包勘察、设计、施工和中介服务等业务以及出借、转让、伪造资质证书的，责令改正，并处以5000--20000元罚款；
（二）未按规定报建，不参加招投标（含议标），未办理施工许可证而擅自开工的，责令改正，并处以工程总造价1.5--3%的罚款；
（三）勘察、设计、施工单位违反国家有关规定，造成重大质量事故的，责令赔偿经济损失，并处以5000--20000元罚款；
（四）勘察、设计、施工单位违反国家有关规定，发生重大安全事故的，责令赔偿事故损失，并处以5000--20000元罚款。
第四十条 对违反本办法，给国家和集体造成重大经济损失的，或滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十章 附则
第四十一条 本办法自2002年4月1日起施行。市人民政府1998年4月1日印发的《新余市建筑市场管理办法》（余府发[1998]41号）同时废止。