行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

　　王 彦

　　内容摘要

　　行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

　　

　　 长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

　　 根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

　　 由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

　　 无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

　　 不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

　　综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

　　 对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*5

　　注：

　　 1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

　　 2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

　　 3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

　　 4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

　　 5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

　作者：重庆市高级人民法院行政庭

　　王彦

　　 　

四川省八届人大常委会


四川省商品交易市场管理条例
四川省八届人大常委会


1997年10月17日四川省第八届代表大会常务委员会第二十九次会议通过

第一章 总 则
第一条 为维护商品交易市场秩序，促进商品交易市场的发展，保护市场开办者、市场经营者、商品经营者、消费者的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场)，是指具有一定规模、设施并提供服务，有多个商品经营者入场设点，独立、公开地进行生产资料、生活资料交易的固定场所。
第三条 凡在四川省行政区域内开办、经营市场，在市场内从事商品交易、提供服务，对市场进行监督管理，均应遵守本条例。法律、法规另有规定的从其规定。
第四条 本条例所称的市场开办者，指依法开办市场的投资者。本条例所称的市场经营者，指从事市场物业经营管理，出租市场地和设施获取租金，代表市场进行民事活动的组织。本条例所称的商品经营者，指在市场内从事商品经营或提供服务的公民、法人和其他组织。
第五条 依法设立的市场的合法权益和正当的市场交易活动受法律保护，任何组织和个人不得非法占用市场的场地设施，不得非法干预市场的经营活动。消费者的合法权益受法律保护，因市场经营者、开办者的过错，给消费者造成损害的，依法承担民事赔偿责任。
第六条 各级人民政府应当为发展市场创造条件，并组织、协调和督促有关部门做好市场的规划、建设、管理和服务。鼓励社会各方采取多种形式兴办市场，扶持城镇农副产品市场的建设。
各级人民政府可根据具体情况，在需要设置市场管理委员会的市场，由政府有关负责人主持，组织有关职能部门建立市场管理委员会，负责协调、检查各部门执行国家有关法律、法规的情况。
第七条 县级以上人民政府工商行政管理机关，是商品交易市场的登记和监督管理机关。税务、物价、公安、贸易、卫生、技术监督等行政管理机关按照各自职责，对市场依法实施管理。
城市规划、国土、交通、邮电、银行、保险等有关部门及单位应支持市场建设，提供相关服务。

第二章 市场的规划和设立
第八条 县级以上人民政府或其授权部门按照有利生产、方便生活、活跃流通、合理布局的原则，制定市场建设的统一规划，并纳入城镇建设的总体规划。
市场建设应当避免盲目发展、重复建设。
第九条 公民、法人和其他组织均可依法开办市场。市场开办者、市场经营者依照规定进行企业法人登记注册后，依法独立享有民事权利，承担民事义务。
市场产权和经营权可依照国家有关的规定转让。
第十条 开办市场应按规定向县级以上人民政府或其授权部门申请，并应当具备下列条件：
(一)有相应的场地、资金 设施；
(二)具备必要的交通、治安、消防、卫生条件；
(三)有相应的服务管理机构和规章制度；
(四)市场设立的可行性论证报告；
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十一条 经批准开办的市场应按照《四川省市场登记管理办法》进行登记。摊位(货柜)不足50个的生活资料市场和商品经营者不足20户的生产资料市场实行备案。凡符合企业法人条件的市场，按照规定办理企业法人登记注册，取得企业法人资格。
第十二条 市场开办者申请办理市场登记注册，应当提交以下文件：
(一)县级以上人民政府或其授权部门批准开办市场的文件；
(二)申请书、市场负责人的身份证明；
(三)土地、房产、设施使用的证明，市场布局平面图；
(四)资金来源证明或验资证明；
(五)消防部门的批准文件；
(六)市场的组织章程和交易规则；
(七)国家规定的其他文件、证件。
第十三条 市场名称参照《企业名称登记管理规定》办理。市场开办者向工商行政管理机关申请办理市场名称预先登记的，市场名称预留期限为6个月。
第十四条 工商行政管理机关对市场登记应从受理之日起30日内作出是否准予登记的决定，并书面通知申请人。工商行政管理机关拒绝登记或逾期不予答复的，申请人可向上一级工商行政管理机关申请复议。
第十五条 市场合并、迁移、分立、歇业、撤销或改变登记事项，应在作出变动决定或清算结束这日起30日内，分别到原批准设立和登记机关办理手续。
经核准开办、变更、注销登记的市场，由登记机关发布公告。
获准登记的市场实行年检制度。
第十六条 经省人民政府或其授权部门批准开办的市场由省工商行政管理局登记注册。经市、州人民政府、地区行政公署或其授权部门批准开办的市场，由该市、地州工商行政管理局登记注册。经县(市、区)人民政府或其授权部门批准开办的市场由该县(市、区)工商行政管理局登记注
册。
新建国家级中心批发市场由省贸易行政主管部门报经国家主管机关批准方能设立。新建省级中心批发市场由省贸易行政主管部门批准。

第三章 市场经营
第十七条 市场经营者应负责市场的经营设施和安全防范设施的建设、维护，根据市场经营规模配备保卫人员和消防管理人员，协助公安机关做好治安、消防工作。
第十八条 市场经营者按照有关规定应做好市场卫生设施的建设和清洁卫生工作，市场内经营人员的计划生育工作，市场的统计工作及其他工作。
市场经济者应配合市场监督管理机关维护市场交易秩序。
第十九条 市场经营者应为商品经营者、消费者提供下列服务；
(一)在市场设立投诉点接受投诉并及时转送有关单位；
(二)提供商品信息；
(三)根据经营情况设置法定、合格的复检计量器具；
(四)根据需要为设立邮政通讯、金融、保险、运输等服务机构提供条件。
第二十条 市场经营者依法自主经营，收取场地、设租赁费和其他经批准的服务费；有权拒绝乱收费和各种形式的摊派。
市场经营者不得无理拒绝商品经营者入场交易。

第四章 市场商品交易