未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立

当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。

当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

财政部


财政部关于印发《2004年度部门决算报表》的通知

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财库[2004]175 号

党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，有关中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局：
　　为及时掌握2004年度各中央部门和各地区资金收支及资产管理使用等情况，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》，以及2004年度财政预算管理工作的有关要求，财政部制定了《2004年度部门决算报表》及编制说明，请各中央部门和单位（以下简称“各中央部门”）、各地区认真组织所辖单位做好2004年度部门决算编制工作。现将2004年度部门决算编制的要求和有关事宜通知如下：
　　一、部门决算工作的总体要求
　　1．部门决算是各单位预算执行情况的综合反映，是政府宏观经济决策的重要参考，也是编制预算、实施科学收支管理的基本依据。各中央部门、各地区要充分认识部门决算工作的重要性，切实加强对部门决算工作的领导，统筹安排好各个环节的工作，精心组织，积极准备，多方采取措施，做深入细致的工作，确保2004年度部门决算的进度和质量。
　　2．2004年度部门决算编制工作要在部门预算管理总体要求的基础上，真实、准确、完整、及时地反映部门预算执行情况。各中央部门、各地区要本着部门决算与部门预算相衔接并协调一致、部门决算与财政总决算既合理分工又互相衔接的原则，认真理解和掌握决算报表的口径及有关指标，保证部门决算报表的内容涵盖单位的全部收支（财政部对各中央部门的年度部门决算批复不包括基本建设部分，地方或主管部门是否审批，由地方或主管部门自行决定），数据真实，内容完整，做到账表相符、表表相符，不得瞒报、漏报，形成表外资产，更不得虚列支出、随意结转。
　　3．各中央部门、各地区应要求所辖单位要按照有关财务会计制度规定及预算批复文件，及时清理收支账目、往来款项，核对年度预算收支数字和各项缴拨款项，凡属本年的收入要及时入帐，各项应缴预算款和应缴财政专户款要在年终前全部上缴，各项支出要按规定的渠道如实列报，最后按规定进行年终结账。
　　4．各中央部门、各地区应结合本部门、本地区的实际情况，认真落实与决算相关的各项工作。
　　各中央部门要根据部门决算的要求，找准开展工作的切入点，扎实做好各项工作。教育部、科技部、农业部、劳动和社会保障部四个部门要高度重视部门决算工作，做好向全国人大常委会报告本部门财务收支情况的准备。
　　地方各级财政部门应结合机构改革的有关情况，一要认真安排好所辖区域的决算工作，保证相关工作的前后衔接；二要做好对所辖单位的业务指导和培训工作；三要协调处理好决算牵头组织部门与有关业务部门的关系，确保该项工作顺利完成。
　　二、2004年度部门决算编制范围
　　本套报表编制范围包括所有列入2004年度财政预算编制范围的行政事业单位、企业和企业集团。具体包括：
　　1．各级党政机关、事业单位和社会团体；
　　2．纳入预算编制范围的企业和企业集团；
　　3．与财政部门直接发生缴、拨款关系并按规定应向财政部门上报决算的其他单位。
　　解放军、武警部队决算不纳入本决算编报范围内，决算布置文件另行下达。
　　三、2004年度部门决算填报要求
　　1．部门决算报表由封面、决算总表、行政事业类报表、附表和补充资料表组成，其中：封面、决算总表、行政事业类报表和附表适用于各级部门填报，补充资料表仅由相关部门填报。在不改变《2004年度部门决算报表》基本格式的前提下，各中央部门、各地区可根据实际需要自行增加报表项目和表格，但向财政部上报时必须以本套报表统一格式为准。
　　2．凡纳入本套报表编制范围的单位都应逐户编制和录入本套报表。不具备分户录入条件的单位可按照《2004年度部门决算报表编制说明》中“录入级次”的要求合并录入。
　　3．各中央部门应对所负责的决算报表进行审核、汇总，并对有关收入支出汇总虚增数进行剔除。中央单位收到地方各级财政的拨款，应当按照地方财政部门的要求，向地方财政部门编报有关经费报表。
　　4．各地区在汇总报表时应对有关收入支出汇总虚增数进行剔除。已经实行部门预算的地方应按部门预算的规定口径和上报渠道上报报表；没有实行部门预算的地方，仍按原经费划拨渠道和规定口径上报本套报表。地方各填报单位来源于非本级财政的经费拨款，只向拨出款项的财政部门填报有关经费表。计划单列市在报表编制工作完成后应先参加所在省的会审工作，以确保相关数据衔接一致。
　　四、2004年度部门决算报送要求
　　各中央部门、各地区应充分发挥决算会审软件的作用，加强数据审核，及时做好报表收集、审核、汇总和上报工作。在确保数据口径无误和数据质量真实的基础上，各中央部门于2005年3月20日前将报表报送财政部；各地区于2005年4月15日前报送财政部。具体报送方式如下：
　　（1）各中央部门、各地区向财政部国库司报送本部门、本地区汇总报表和决算分析报告一式一份（其中：各中央部门分科目报表打印至项级科目，各地区分科目报表打印至类级科目），全部数据软盘或光盘（含汇总及全部分户分科目数据）以及决算分析报告软盘一式一份。
　　（2）各中央部门向财政部有关业务司报送本部门汇总报表和决算分析报告一式一份，全部数据软盘或光盘（含汇总及全部分户分科目数据）一式一份；各地方财政部门向财政部有关业务司报送业务归口管理的汇总报表和决算分析报告一式一份，业务归口全部数据软盘或光盘（含汇总及分户分科目数据）一式一份。
　　（3）本套报表的填报和分户录入金额单位为“元”（保留两位小数），汇总打印报表以“万元”为单位。
　　五、其他
　　1．各中央部门、各地区在完成2004年度决算编制工作后，要对所辖单位决算数据认真进行加工整理，从定性和定量两个方面深入分析，及时发现收支管理中存在的问题，提出解决办法，进一步提高本部门、本地区决算分析和财政经费管理水平。同时，对年度预算执行中反映出的突出问题，要结合宏观经济运行及部门的实际情况，进行重点审核、调研和处理；对私设账户、挤占挪用预算资金，违反规定擅自提高开支标准，铺张浪费等问题，要严肃查处。
　　2．2004年度部门决算报表“数据处理软件”另行下发。
　　3．各中央部门、各地区如在报表编制过程中发现问题，请及时与财政部国库司联系。

　　附件：1、2004年度部门决算报表
　　2、2004年度部门决算报表编制说明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十一月十八日