浅析场地出租人的商标侵权责任

马宁


不久前，北京市新秀水市场的所有人因被怀疑销售假冒商品而被5家世界知名品牌公司告上法庭，这不仅是新秀水市场也是市场行业内首家因此成为被告的场地出租人 。该案的最终判决将会对打击商标侵权活动和场地出租人的经营活动产生巨大影响。鉴于我国现行法律并没有对此种情况是否属于侵权做出明确规定，笔者针对本案中涉及的法律焦点谈一下自己的观点，以供同行参考。
（一） 案情简介及争议法律焦点
今年4月，中国外商投资企业协会优质品牌行业工作小组委托的调查员由中国公证人员陪同从新秀水市场19个正在销售假冒该行业工作小组成员品牌商品的摊位公证购买了侵权样品。5月，律师函送达新秀水市场的所有人北京秀水豪森服装有限公司（简称“秀水豪森”）。6月，调查组确认假冒销售行为仍在继续。7月，再次公证购买了侵权样品。在警告无效的情况下，行业工作小组成员遂决定对秀水豪森和售假的5家商户提起诉讼。
原告中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会行业工作小组（以下简称原告）认为，根据中国法律相关规定，市场管理者有监管市场，禁止销售侵权产品的义务。中国商标法实施条例还规定，故意为商标侵权提供“设施”或者其他“便利条件”的，应承担商标侵权责任，这应该包括为销售、存放假冒他人品牌商品而提供场地的行为。故请求法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿损失。原告希望通过诉讼，明确场地出租人的商标责任。
（二） 场地出租人能否被视为销售者
场地出租人与场地承租者之间系场地租赁关系，那么，如果场地承租者销售了假冒他人商标的商品，场地出租人能否被视为销售者？根据我国现行商标法及相关司法解释，销售者有义务对其销售产品的进货渠道、所售商品的合法性进行审查，如果不能提供产品的合法来源并说明提供者的，则视为主观上有过错，需要承担赔偿责任。但如果场地出租人不被视为销售者的话，那么在缺乏法律和合同约定的情况下，场地出租人就没有权利和义务审查场地承租方在所承租场地内销售的产品来源。可见，主体的性质决定了其是否应承担法定审查义务，进而对最终认定是否侵权具有十分关键的意义。
笔者认为，“场地出租人”与“销售者”是两个不同性质的概念。“场地出租人”以出租、物业管理等为其经营主业，不包括批发、零售商品。对于一般消费者来说，其也不具有公示意义的销售者身份。目前，各地许多小商品批发市场、服装批发市场都是由场地管理公司将场地租赁给场内商贩进行经营，直接销售产品的是承租场地的商贩，管理公司的地位像“房东”（landlord）。本案中,被告作为新秀水市场的管理者,其职责是对市场进行管理（类似于物业公司），因此应被视为“场地出租人”而非“销售者”。实际上，我国已有司法判例对这个问题给出了答案，不承认场地出租人是销售者。
（三）场地出租人是否应承担侵权责任
关于场地出租人的商标侵权责任，我国现有法律并没有明确规定，与此相关的只有商标法实施条例第五十条。该条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：┉（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”由此可以看出，该款要求必须具备两个条件才构成侵权。一是主观上要求“故意”，二是客观上有提供“仓储、运输、邮寄、隐匿”等便利条件的行为。如果将该款适用于场地出租人，必须先明确两个问题。一是“故意”的认定标准如何确定？既然场地出租人并不直接销售商品，也没有法定义务对场地承租人的销售商品进行审查，那么，在何种情况下才能认定其主观上构成“故意”？二是“等便利条件”是否还包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”四种情况外的其他情况？因为出租场地的行为明显不属于 “仓储、运输、邮寄、隐匿”中的任何一种。
（四）美国对场地出租人的责任承担的态度
鉴于国内法律规定没有明确规定场地出租人侵权责任，我们可以借鉴国外有关司法实践来加深有关理论研究。
美国联邦商标法——《兰哈姆法》对场地出租人（landlord）的责任没有明确规定，司法实践中是借用普通法上的“辅助侵权”理论（contributory infringement）来判定场地出租人应承担的商标侵权责任。
将“辅助侵权”理论适用于商标侵权案的第一个判决是Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案（以下简称“Inwood”案） 。该案中的被告向一个药剂师销售药品，且明知药剂师将从其处购得的药品标上另一种商标而使用。法院认定如果满足以下条件，被告构成商标的辅助侵权：（1）故意引诱他人侵犯商标；或者（2）明知产品需求者将产品用于商标侵权活动仍向其提供产品。
如果说Inwood案并没有提到辅助侵权理论如何适用于场地出租人的话，在随后的Hard Rock Café案中 ，联邦第七巡回上诉法院将辅助侵权理论适用到了场地出租人——跳蚤市场（flea market）的经营者。在该案中，法院认定，如果跳蚤市场的经营者对在其市场上不断发生的侵权活动“熟视无睹”，那么就要承担商标的辅助侵权责任。审理该案的法院认为，如果被告“知道或应当知道他人在进行侵权活动或即将进行侵权活动，却仍然允许在其场地上发生，那么就应当承担责任。”
在Fonovisa v. Cherry Auction案（1996） 中，联邦第九巡回上诉法院同意Hard Rock Café案中适用于场地出租人的商标辅助侵权原则，并结合案情做出了详细论述 。
该案被告Cherry Auction是一家跳蚤市场的经营者，主要将店面出租给个体商贩来赚取日常租金。此外，被告还向顾客提供有偿停车场服务，每位顾客进入其市场都需要交纳一定的门票费。被告对其跳蚤市场做过市场宣传，在与租户的合约中保留了在任何时候、以任何理由将租户赶出其跳蚤市场的权利。因此，被告有权以租户从事侵犯专利权或商标权的活动为由将租户驱逐出市场。
法院查明，被告知道其市场内的租户销售侵犯原告拥有版权和商标权的音像制品。1991年，Fresno县的有关部门曾对被告的跳蚤市场进行过突击搜查，查获了38,000多张盗版音像制品。1992年，在发现被告市场内的租户仍然在销售盗版音像制品后，该县治安官致函给被告，提醒其曾同意向治安官提供租户的个人识别信息。此外，1993年，原告自己曾派调查员赴被告市场，发现确有侵权音像制品在销售。
法院认为，被告出租的是一间间的店铺，还派人在市场内巡视。被告有能力通过终止与租户的合约的这种手段来制止其场地上租户的侵权活动。此外，被告还对该跳蚤市场做过市场宣传，能够对顾客进入跳蚤市场加以控制，实际上，被告也从购买侵权音像制品的顾客那里获取了实质性的经济收益。很显然，被告在明知他人在其场地上从事侵权活动的情况下，却仍然提供必要场地的行为构成了商标的辅助侵权。
从以上案例可以看出，美国法院在认定场地出租人的商标侵权责任时，主要、考虑两个标准。一是主观上要求“明知”，即场地出租人知道或应当知道他人在其场地上进行侵权活动；二是客观上要求不作为，即场地出租人有能力对租户的侵权行为加以控制或制止但却没有采取行动。至于场地出租人是否从直接侵权人的侵权活动中得到经济利益，笔者认为意义不大。现有判例也表明法院可以通过对场地出租人的经济收益做扩大解释来建立与侵权活动之间的因果关系。况且，是否从侵权活动中取得收益只是计算赔偿额时考虑的因素，而并非判断是否构成侵权的要件。
（五）本案中的被告是否构成商标侵权
从前文所述可知，美国法院对场地出租人承担商标侵权责任的态度与我国商标法实施条例第五十条第一款第（二）项规定的精神在本质上是相同的，即两方面的要求。一是主观心理态度，“明知”和“故意”虽然措辞不同，但意思有相同之处，这可以归结为主观上具有过错；二是客观上要求为他人侵权提供便利，“明知”他人侵权而“视而不见”，任由侵权活动在自己提供的场地内继续发生，在客观上也等于为他人的侵权活动提供了便利。因此，笔者认为，商标法实施条例第五十条（二）中的“等便利条件”不是穷尽性的规定，也包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”外的便利行为。
首先，场地出租人主观上是否构成故意需要根据个案情况而定。如果客观情况表明场地出租人应当知道他人在其场地内从事侵权活动，仍然不采取合理措施来控制直接侵权人的侵权行为，那么就可以推定场地出租人主观上存在“故意”。比如，有关行政执法机关或司法机关在场地出租人管理的场地中发现有租户从事侵犯他人商标权的非法活动，后来又通知了场地出租人或场地出租人以其他方式知晓，那么就应该推定场地出租人“意识到”在其管理的场地上有侵权活动的发生。如果能证明在执法检查时场地出租人（包括其雇员）向从事侵权活动的租户通风报信，更是证明场地出租人存在主观“故意”的心理。
但是，如果商标权人事先没有借助行政执法或法院程序，而是自行调查发现场地出租人管理的场地内有租户在销售侵犯其商标专用权的商品，由此向场地出租人发出律师函或以其他方式通知要求场地出租人采取行动，那么能否推定场地出租人“明知”侵权活动的存在？笔者认为应视具体情况而定。
商标权人发出的律师函代表的是个体观点，不具有行政处罚或司法裁判那样的公信力，其主张的事实是否属实有待进一步核实，否则将会导致权利的滥用。商标权人的律师函或其他文件至少应包括以下事项：能够证明商标权人拥有相关商标权的证据（如注册商标证或书面的授权许可使用协议）；商标权人姓名/名称/地址或联系方式；场地内涉嫌销售假冒商品的租户姓名或店铺名；店铺的具体位置；侵权商品的种类，这些是使场地出租人进行调查的必要信息。虽然场地出租人没有法定义务对其场地内租户销售的商品是否有合法来源主动调查，但接到商标权人的律师函后，如果能获知足够的信息进行形式调查，那么就应该有所行动。如果调查发现，涉嫌租户能够证明其系经过商标权人的授权而销售商品（如出具授权书或相关合同），或者能够证明商标权人主张的商标权正处于不稳定状态（比如正在行政异议或司法审查程序中），那么场地出租人应将此情况及时反馈给商标权人，作为单纯租赁场地提供者应尽的义务就应算履行完毕。如果商标权人对反馈结果持异议，可以借助行政或司法程序来认定是否侵权。当然，如果涉嫌租户不能证明其系经合法授权而销售涉嫌商品，那么场地出租人就可以推定商标权人的主张成立，从而采取合理的行动来制止直接侵权人的进一步侵权行为。
其次，如果推定场地出租人已经“明知”到侵权活动的存在，那么是否一定要求场地出租人终止与实施侵权活动的租户的租赁合同，将其赶出自己的场地呢？笔者认为，这要看场地出租人是否能依合同约定获得此种权利。如果合同约定了场地出租人在租户从事非法活动时有权终止合同的 ，那么在客观情况足以证明租户销售侵犯他人商标权商品时，场地出租人就应当终止与该租户的合同，这样才能避免继续为侵权者提供便利条件的嫌疑。但如果租赁合同中没有这类授权条款，场地出租人便无权因租户销售的商品侵犯了他人商标权而终止合同，否则就承担违约的风险 。
笔者认为，在上述第二种情况下，场地出租人只能采取其它措施，比如监控侵权租户的销售活动，发现其继续销售侵犯他人商标权商品时，及时报告给商标权人或有关部门以履行注意义务。在这种情况下，客观上场地出租人继续为侵权租户提供场地，但在主观上场地出租人缺乏为他人提供便利的故意，客观行为和主观方面冲突，因此，场地出租人不够成侵权。
综上所述，本案被告是否构成商标侵权要从两个方面判断。一是主观上是否是“明知”或“故意”，二是客观上是否为租户侵权提供便利，二者缺一不可。
（六）责任的分担
如果依商标法实施条例五十条（二）项认定场地出租人构成商标侵权，那么其与直接侵权的租户之间应如何分担法律责任？笔者认为，两者的侵权行为属于共同侵权，需要承担连带责任。场地出租人“明知”侵权租户的行为而为其提供场地上的便利使得两者主观上具备共同侵犯他人商标权的故意。当然，在确定各共同加害人各自的份额时，仍应当视共同行为人各自的主观过错程度和行为的原因力来综合判断。场地出租人与租户之间的租赁合同中如果有免除或减轻场地出租人责任的条款，对外不产生法律效力。
（七）结语
当今假冒商品的侵权活动愈演愈烈，原因之一就是因为假冒商品的零售商是零散的个体商贩，因此单纯打击这些散兵游勇并非明智之举。能够对侵权网络进行釜底抽薪式打击的方法就是端掉零售者的场所，让他们无处藏身，这就需要场地出租人为场地承租者的商标侵权行为承担责任。国外的案例已经充分表明了商标权人的这一诉讼策略。
在知识产权保护国际一体化的过程中，国外权利人对我国知识产权保护提出了越来越高的要求，因此，新秀水市场案的发生带有一定的必然性。由于我国法律对场地出租人的侵权责任还没有比较明确规定，司法裁判的空间存在很大的未知数。可以说，该案具有“投石问路”的作用，一旦权利人的诉讼主张获得司法支持，将会给我国场地租赁经营行业带来一场巨大的震动。


（作者单位：上海电视大学）
联系方式：138，1779，7199（马宁），patrick_maning@yahoo.com.cn


广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府转发广东省人民政府关于印发广东省行政执法队伍审批和公告办法的通知

（2001年12月31日）

深府〔2002〕6号


　　现将广东省人民政府关于《印发广东省行政执法队伍审批和公告办法的通知》（粤府〔2001〕73号）予以转发，并结合我市实际情况，提出如下意见，请一并贯彻执行。

　　一、清理整顿行政执法队伍、改革行政执法体制是机构改革的重要内容之一，对行政执法队伍实行审批和公告，是规范和加强行政执法队伍管理、改革行政执法体制的一项重要制度。各级政府和有关部门要严格执行《广东省行政执法队伍管理条例》和《广东省行政执法队伍审批和公告办法》的规定，做好我市行政执法队伍的审批、公告和管理工作，凡未经审批和公告的行政执法队伍不得执法。
　　二、今后，行政执法队伍的成立、变更和撤销必须由其主管部门报市政府批准并予公告。
　　市政府受理行政执法队伍的成立、变更和撤销申请后，由市法制局牵头，会同市、区财政和机构编制部门对行政执法队伍的执法资格、预算经费申请及机构设置、人员编制申请进行审查。
　　三、市级机构改革后予以保留的行政执法队伍，由其主管部门报市法制局审查，市法制局审查后报市政府批准并予公告。
区级机构改革后予以保留的行政执法队伍，由区政府报市法制局审查，市法制局审查后报市政府批准并予公告。
　　四、行政执法队伍经批准后，应在《深圳市人民政府公报》上刊登批准公告，该行政执法队伍的主管部门应在市政府公报刊登批准公告之日起15日内在《深圳特区报》和《深圳商报》上刊登批准公告。
　　五、市属行政执法队伍的主管部门应将已经批准成立的行政执法队伍的名称、人员编制、经费来源、批准成立文件、执法依据、执法职责范围和执法区域等基本情况，在2002年3月底以前统一填表（表格附后）报送市法制局审查。各区政府在区级机关机构改革新"三定"方案下达后3个月内报送。


广东省人民政府关于印发广东省行政执法队伍审批和公告办法的通知

（2001年10月17日）

粤府〔2001〕73号

各市、县、自治县人民政府，省府直属各单位：
　　省人民政府同意《广东省行政执法队伍审批和公告办法》，现印发给你们，请遵照执行。


广东省行政执法队伍审批和公告办法

　　第一条 为加强对我省行政执法队伍的管理，规范行政执法队伍的审批和公告，根据《广东省行政执法队伍管理条例》（以下简称《条例》）和《广东省行政机构设置和编制管理条例》的规定，制定本办法。
　　第二条 本省行政执法队伍的审批和公告，适用《条例》和本办法。法律、法规另有规定的除外。
　　第三条 省人民政府是行政执法队伍的审批和公告机关。
　　省人民政府授权广州市和经济特区所在市人民政府按照《条例》和本办法的规定，对其辖区内的行政执法队伍进行审批并予以公告。
　　省人民政府法制机构和经省人民政府授权的市人民政府法制机构负责组织和监督工作。
　　第四条 县级以上人民政府（含自治县、县级市、市辖区人民政府，下同）法制机构负责审查本级人民政府工作部门行政执法队伍的执法资格，财政部门负责审查核定预算经费的申请，机构编制部门负责审批机构设置和人员编制的申请。
　　第五条 申请成立行政执法队伍按以下规定报批：
　　（一）县级以上人民政府工作部门申请成立行政执法队伍，由本级人民政府审查后逐级上报审批。
　　（二）省人民政府工作部门申请成立行政执法队伍，报省人民政府审批。
　　（三）实行垂直领导的省以下的行政机关，申请成立行政执法队伍，由其省一级行政机关报省人民政府审批。
　　（四）实行相对集中行政处罚权制度，申请成立行政执法队伍的，依照《行政处罚法》第十六条和《条例》第九条规定办理。
　　第六条 省人民政府受理成立行政执法队伍的申请后，由省政府法制办公室牵头，会省财政厅、省机构编制委员会办公室进行审核，并提出办理意见报省人民政府审批。
　　市、县人民政府受理成立行政执法队伍申请后，由本级人民政府法制机构牵头，会本级财政、机构编制部门进行审核，并由本级人民政府逐级上报省人民政府审批。
　　行政执法队伍经批准设立后，其机构设置和编制由编制部门按程序核定。
　　第七条 申请成立行政执法队伍，必须报送成立行政执法队伍的必要性、执法职责、执法依据的报告和行政执法队伍的组建方案。
　　第八条 审批机关应当在接到申请后2个月内审批完毕。
　　第九条 行政执法队伍经批准设立后，必须在3个月内组建完毕。逾期未能组建的，必须在期限届满前报请原审批机关批准延期组建。
　　第十条 行政执法队伍必须公告，未经公告的行政执法队伍不得执法。
　　第十一条 行政执法队伍组建完毕后，按以下规定申请公告：
　　（一）县级以上人民政府工作部门的行政执法队伍组建完毕后，由本级人民政府逐级向审批机关申请公告。
　　（二）省人民政府工作部门的行政执法队伍组建完毕后，由省人民政府工作部门向省人民政府申请公告。
　　（三）实行垂直领导的省以下的行政机关的行政执法队伍组建完毕后，由省一级行政机关向审批机关申请公告。
　　（四）实行相对集中行政处罚权制度，依法成立的行政执法队伍组建完毕后，由本级人民政府向省人民政府申请公告。
　　第十二条 审批机关应当在接到公告申请后30个工作日内，在本行政区域内公开发行的报纸上予以公告，具体工作由本级人民政府法制机构负责。
　　第十三条 省人民政府授权的市人民政府批准设立行政执法队伍后，必须于批准设立后15个工作日内将申请成立行政执法队伍的有关材料和批准文件报省人民政府法制机构备案。省人民政府法制机构发现被授权的市人民政府违反法律、法规、《条例》或本办法的规定，批准设立行政执法队伍的，可提请省人民政府责令有关市人民政府改正；拒不改正的，提请省人民政府直接撤销有关市人民政府的批准文件。
　　第十四条 行政执法队伍的主管部门应当建立健全行政执法责任制，加强监督和管理。
　　第十五条 县级以上人民政府应当加强对行政执法队伍执法情况的监督和检查。行政执法队伍有违法或者不当的行政执法行为的，依照《广东省各级人民政府行政执法监督条例》等有关规定处理。
　　第十六条 县级以上人民政府有权依法撤销擅自成立的行政执法队伍，并追究有关责任人的行政责任。
　　不按审批机关批准文件组建行政执法队伍的，审批机关有权责令其限期改正；拒不改正的，审批机关有权直接撤销该行政执法队伍，并追究有关责任人的行政责任。
　　第十七条 县级以上人民政府及其工作部门在申请成立行政执法队伍中弄虚作假的，审批机关有权撤销已经成立的行政执法队伍，并追究有关责任人的行政责任。
附表

深圳市行政执法队伍基本情况一览表


名 称


主管部门


性 质
□行政机关 □事业组织 □企业

编制性质
□公务员编制 □事业编制纳入公务员管理

□事业编制未纳入公务员管理 □行政事务编制

编 制 数
个
现有人数
人

经费来源
□财政全额拨款 □财政差额拨款

□自筹经费

执法权来源
□行政机关职能 □法律、法规授权

□受行政执法机关委托

对外行使职权的名义
□行政执法队伍 □主管部门

□委托机关

执法类别


执法区域


人员着装情况
□着装 □没有着装

人员学历结构
博士 人 硕士（研究生） 人 大学本科 人

大专 人 中专（高中） 人 初中以下 人

　 　 　 　 　 　 　 　

　　主管部门印章： 　　　　　　　　　　　　　　　　联系电话：

填表说明与要求


　　一、请各单位认真准确填写此表，每支执法队伍填写一张表。
　　（一）"行政执法队伍"是指经批准设立，由行政执法部门主管的依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的情况进行检查，并对　　违反行政管理秩序的行为实施行政处罚的组织。
　　（二）"行政执法类别"是指行政执法队伍履行执法职责的类别分工。如"深圳市劳动监察大队"的执法类别为"劳动监察"。
　　（三）"行政执法区域"是指在"全市"还是在"某某区"或"某某镇（街道）"。
　　二、报送本表时须提供以下材料：
　　（一）人事编制部门关于本执法队伍设置和人员编制的文件（复印件）；
　　（二）作为执法依据的主要法律、法规和规章；
　　（三）属受委托执法的，应提供行政执法委托书和成立行政执法队伍的文件。