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浙江省房地产开发管理条例(第二次修正)

时间:2024-07-06 12:33:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9283
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浙江省房地产开发管理条例(第二次修正)

浙江省人大常委会


浙江省房地产开发管理条例

浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告
第57号

《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省房地产开发管理条例〉的决定》已于2001年12月28日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

2001年12月28日

  (1993年9月25日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过根据1997年7月14日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改〈浙江省房地产开发管理条例〉的决定》第一次修正根据2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈浙江省房地产开发管理条例〉的决定》第二次修正) 


第一章总则
第一条为加强房地产开发管理,使房地产开发适应社会主义市场经济发展的要求,充分发挥其社会效益、经济效益和环境效益,促进房地产业的健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条凡在本省行政区域内设立房地产开发企业(以下简称房地产企业),从事房地产开发活动,均应遵守本条例。
第三条本条例所称的房地产开发,系指按本条例规定设立的房地产企业,根据社会经济发展和城市建设的要求,依法取得国有土地使用权从事房屋及土地开发建设,并将开发建设的房屋、构筑物及其他设施依法出售、出租等活动。
第四条房地产开发应符合城市规划、土地利用总体规划和近期建设规划要求,坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。
第五条县级以上人民政府应加强对房地产开发管理工作的领导,并负责组织实施本条例。
县级以上人民政府建设部门负责城市房政管理、房地产业的行业管理和城市土地开发利用管理工作。
县级以上人民政府土地管理部门负责土地的统一管理工作。
各级计划、城市规划、工商行政管理、物价、财政税务等部门,应各司其职,配合建设、土地管理部门共同做好房地产开发管理工作。
第六条房地产企业依法从事房地产开发活动,其合法权益受法律保护。
第二章房地产开发规划
第七条县级以上人民政府应根据国民经济和社会发展计划、城市总体规划和土地利用总体规划,组织计划、城市规划、建设、土地管理、房地产管理等部门编制本行政区域房地产开发中长期发展规划。
编制房地产开发中长期发展规划,应坚持旧城改造与新区建设并重,优先开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重及简易房集中的区域。
编制房地产开发中长期发展规划,应注意保护和改善城市生态环境,保护历史文化遗产,加强文化、教育、医疗卫生等设施的建设。
房地产开发在旧城区进行的,应坚持拆迁与安置并重,落实拆迁安置房源,切实安排好被拆迁人的安置工作。
第八条市、县人民政府城市规划部门应根据本行政区域房地产开发中长期发展规划和开发建设需要,提前提供开发项目的规划设计条件。
第九条省人民政府计划部门应会商建设部门根据市(地)、县(市)房地产开发中长期发展规划,分年度下达商品房建设计划。
第十条省、市(地)人民政府计划部门应根据本行政区域房地产开发中长期发展规划、上一级计划部门下达的年度投资计划和用地规模总量指标,会商土地管理、建设、城市规划等有关部门,安排房地产开发项目用地计划,依法报经批准后实施。
第十一条市(地)、县(市)人民政府计划部门应会同建设部门在省下达的商品房建设计划和房地产开发项目用地计划额度内,确定本行政区域房地产开发项目。
第三章房地产企业的设立与管理
第十二条设立房地产企业,应向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门在听取同级建设部门的意见后,对符合条件的,发给企业法人营业执照。
第十三条建设部门应按规定对房地产企业的资质、开发情况实行定期检查。房地产企业不符合规定资质条件的,应降低其资质等级或注销其资质证书。房地产企业自领取企业法人营业执照之日起一年内,无正当理由,未进行房地产开发投资建设的,应注销其资质证书。被注销资质证书的房地产企业,由工商行政管理部门注销其企业法人营业执照或核减其经营范围。
第十四条省外房地产企业在本省从事房地产开发的,应事先将其资质证书和企业法人营业执照送交房地产开发项目所在地建设部门和工商行政管理部门备案。
第四章房地产开发项目所需土地使用权的取得
第十五条房地产开发项目所需土地使用权通过出让方式取得的,一般应采取招标或拍卖方式。因特殊情况需要通过协议方式出让的,应经上级人民政府批准。
第十六条房地产开发项目所需土地使用权的出让,其项目应具备下列条件:
(一)已列入当年商品房建设计划;
(二)已由城市规划部门提供规划设计条件;
(三)所需土地已列入年度用地计划。
第十七条房地产开发项目所需土地使用权的出让方案,由市、县人民政府组织建设和土地管理、计划、城市规划、财政、物价、房地产管理等部门共同拟定,按国家规定的批准权限报经批准。
第十八条房地产开发项目所需土地使用权的出让方案经批准后,其招标或拍卖,由土地管理部门会同建设部门共同办理。
第十九条房地产企业或申请单项房地产开发项目的企业、其他经济组织,申请参加房地产开发项目所需土地使用权招标或拍卖的,应具备下列条件:
(一)具有与该项目建设规模相适应的企业资质等级或相当的开发能力;
(二)具有该建设项目总投资百分之二十以上的实有资金或银行出具的融资证明(不包括土地使用权出让金);
(三)符合市、县人民政府规定的其他条件。
第二十条房地产开发项目所需土地使用权的招标,按下列程序进行:
(一)由土地管理部门会同建设部门共同编制招标文书,由土地管理部门发布招标公告;
(二)投标者按招标文书规定交付投标保证金,提供投标文书,参加投标;
(三)由土地管理部门会同建设部门共同主持开标、评标、决标,并在决标之日起七日内向中标者发出中标通知书,向未中标者退还其投标保证金(不计利息);
(四)中标者在中标通知书规定的期限内,与土地管理部门签订土地使用权出让合同,并按规定交付定金;
(五)中标者在中标通知书规定的期限内,与建设部门签订房地产开发项目合同。
中标者在中标通知书规定的期限内拒绝签订土地使用权出让合同或房地产开发项目合同的,其中标资格自行丧失,所交投标保证金不予退还。
第二十一条房地产开发项目所需土地使用权的拍卖,按下列程序进行:
(一)由土地管理部门会同建设部门共同编制拍卖文书,由土地管理部门发布拍卖公告;
(二)土地管理部门会同建设部门按公告规定的时间、地点主持拍卖;
(三)竞投者按拍卖文书规定交付拍卖保证金,参加竞投;
(四)拍卖主持人按拍卖文书规定的程序当场宣布竞投得主,并向其他竞投者退还拍卖保证金(不计利息);
(五)竞投得主在拍卖文书规定的期限内与土地管理部门签订土地使用权出让合同,并按规定交付定金;
(六)竞投得主在拍卖文书规定的期限内与建设部门签订房地产开发项目合同。
竞投得主在拍卖文书规定的期限内拒绝签订土地使用权出让合同或房地产开发项目合同的,其竞投得主资格自行丧失,所交拍卖保证金不予退还。
第二十二条出让房地产开发项目所需土地使用权,应按国家和省规定的程序,通过评估,确定基准地价。
出让土地使用权招标的标底和拍卖的底价,应以基准地价为基础。
第二十三条房地产开发项目所
需土地使用权出让的全部价款,由土地管理部门收取后,按规定期限全额上交财政部门,实行专项管理,按规定用途使用。
第五章房地产开发管理
第二十四条房地产企业应按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发利用土地。
房地产企业应按房地产开发项目合同规定的质量、用途、进度、期限等要求进行开发建设。
第二十五条房地产企业应确保房地产开发项目规划、设计、施工的整体质量,并按规定对其开发建设的项目质量负责。
建设部门应按国家有关规定对房地产开发项目工程质量实施监督、检查。
第二十六条房地产企业开发的商品房需要预售的,应向建设部门申请领取《商品房预售证》。未取得《商品房预售证》的,不得预售商品房。
申请领取《商品房预售证》,应具备下列条件:
(一)有审核批准的工程设计图纸;
(二)已取得建设工程规划许可证;
(三)除土地使用权出让金外,实际投资已达该开发项目总投资的百分之二十五以上。
第二十七条房地产企业未取得《商品房预售证》的,不得申请刊播、设置、张贴商品房预售广告,广告经营者不得为其承办或代理商品房预售广告业务。
第二十八条房地产企业预售商品房收取的预售款,应存入项目所在地银行。商品房预售款用于清偿该预售商品房的全部开发费用后,方可作为他用。
第二十九条房地产企业开发的商品房,经建设部门会同有关部门验收合格后,方可依法出售、出租。
第三十条商品房的销售价格,由当事人协商议定;但是,享受国家优惠政策的居民住宅价格,应当实行政府指导价或者政府定价。商品房的销售价格报该商品房所在地物价、房地产管理部门备案。
第三十一条房地产企业开发的商品房的出售、出租,应签订合同,并在合同签订之日起三十日内向该商品房所在地房地产管理部门和土地管理部门办理有关登记手续。
第六章涉外房地产开发管理
第三十二条设立外商投资房地产企业,应当符合法律、行政法规规定的条件,并按照外商投资企业法律、行政法规的规定办理有关审批手续。
第三十三条外商投资房地产企业注册资本与房地产开发项目投资总额的比例,应符合国家有关规定。中外合资经营企业、中外合作经营企业各方应按合同、章程规定的期限缴清出资额,外资企业应在审批机关核准的期限内在中国境内投资。
第三十四条外商投资房地产企业的开发项目,由省人民政府计划部门会同建设部门实行专项管理。
第三十五条外商投资房地产企业除执行本章规定外,应同时执行本条例其他有关规定。
第三十六条香港、澳门、台湾地区公司、企业和其他经济组织或个人,投资设立房地产企业,从事房地产开发活动,参照本条例有关外商投资房地产企业的规定执行。
第七章法律责任
第三十七条房地产企业在注册登记时虚假出资或注册后抽逃、转移资金的,由工商行政管理部门责令限期补足资金,并处以一万元以下罚款;逾期未补足资金的,吊销营业执照。
第三十八条房地产企业未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条的规定处理。
第三十九条房地产企业在投标活动中有弄虚作假、行贿行为的,按照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定处理。
第四十条土地管理部门或建设部门擅自改变已依法公布的招标文书或拍卖文书,给投标者或竞投者造成损失的,应依法承担民事赔偿责任。
第四十一条房地产企业未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发利用土地的,应依法承担违约责任。
房地产企业未按房地产开发项目合同规定的期限和质量要求完成工程建设的,应依法承担违约责任。
第四十二条房地产企业未取得《商品房预售证》擅自预售商品房的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处理。
第四十三条房地产企业未取得《商品房预售证》进行商品房预售广告宣传的,广告经营者为未取得《商品房预售证》的企业承办或代理商品房预售广告业务的,由工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》等有关法律、法规的规定处罚。
第四十四条建设、土地管理、计划、城市规划、工商行政管理、物价、房地产管理等有关部门工作人员,在房地产开发管理活动中,玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的,按管理权限由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章附则
第四十五条本条例自1993年11月1日起施行。

     浙江省人民代表大会常务委员会关于修改
    《浙江省房地产开发管理条例》的决定
(2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《浙江省房地产开发管理条例》作如下修改:
一、第十二条修改为:“设立房地产企业,应向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门在听取同级建设部门的意见后,对符合条件的,发给企业法人营业执照。”
二、第十四条修改为:“省外房地产企业在本省从事房地产开发的,应事先将其资质证书和企业法人营业执照送交房地产开发项目所在地建设部门和工商行政管理部门备案。”
三、删去第二十条第一款第五项中的“并交付该开发项目总投资(不包括土地使用权出让金)百分之一的开发项目保证金”。
四、删去第二十一条第一款第六项中的“并交付该项目总投资(不包括土地使用权出让金)百分之一的开发项目保证金”。
五、删去第二十二条。
六、第二十七条改为第二十六条,第二款第三项修改为:“(三)除土地使用权出让金外,实际投资已达该开发项目总投资的百分之二十五以上。”
七、删去第三十一条。
八、第三十二条改为第三十条,修改为:“商品房的销售价格,由当事人协商议定;但是,享受国家优惠政策的居民住宅价格,应当实行政府指导价或者政府定价。商品房的销售价格报该商品房所在地物价、房地产管理部门备案。”
九、删去第三十四条。
十、第三十五条改为第三十二条,修改为:“设立外商投资房地产企业,应当符合法律、行政法规规定的条件,并按照外商投资企业法律、行政法规的规定办理有关审批手续。”
十一、删去第三十八条至第四十一条。
十二、第四十五条改为第三十八条,修改为:“房地产企业未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条的规定处理。”
十三、第四十六条改为第三十九条,修改为:“房地产企业在投标活动中有弄虚作假、行贿行为的,按照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定处理。”
十四、第四十九条改为第四十二条,修改为:“房地产企业未取得《商品房预售证》擅自预售商品房的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处理。”
十五、删去第五十一条、第五十三条、第五十四条。
此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省房地产开发管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



国家版权局废止第三批规章、规范性文件的决定

国家版权局


中华人民共和国国家版权局 令

第7号

《国家版权局废止第三批规章、规范性文件的决定》已经2009年4月21日国家版权局第1次局务会议通过,现予公布,自公布之日起生效。


国家版权局 局长 柳斌杰

二OO九年五月七日




国家版权局废止第三批规章、规范性文件的决定



2002年及2003年,国家版权局先后以第2号令和第4号令分两批集中废止了36件著作权规章、规范性文件。

为进一步实施《中华人民共和国著作权法》,保障著作权行政管理秩序,国家版权局组织了第三次规章、规范性文件集中清理工作,现决定废止13件规章、规范性文件。现予公布,自公布之日起生效。

附件:国家版权局决定废止的第三批规章、规范性文件目录








附件:国家版权局决定废止的第三批规章、规范性文件目录

序号
文 号
文 件 名 称
发布日期

1
国权[2000]19号
关于同意试行《制作数字化制品著作权使用费标准(试行)》和《制作数字化制品许可合同(式样)》的批复
2000.6.16

2
国家版权局公告第7号
关于《计算机软件著作权登记办法》有关条款的修订
2000.5.26

3
国权联[1996]1号
著作权涉外代理机构管理暂行办法
1996.4.15

4
权办字[1994]第37号
关于答复地方著作权行政管理部门查处涉外侵权行为问题的函
1994.7.21

5
权办字[1994]第38号
关于《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》的更正通知
1994.7.7

6
(92)权办字第22号
关于对《书籍稿酬暂行规定》第四条第(四)项的解释
1992.5.23

7
机械电子工业部公告
计算机软件著作权登记办法
1992.4.6

8
(90)权字

第6号
关于作者原稿是否应退还作者的意见
1990.5.5

9
(89)权字

第31号
国家版权局关于已故作者稿酬继承问题的复文
1989.8.28

10
(89)权字

第29号
关于版权贸易合同审批管辖问题的复函
1989.8.8

11
(87)权字

第3号
关于修订本稿酬支付问题的答复
1987.1.26

12
(86)出权字第37号
国家版权局关于对音像制品付酬问题的函
1986.7.18

13
(86)权字

第14号
国家版权局关于使用已发表的作品出版音像制品向版权所有者付酬原则的复函
1986.3.20









“小产权房”流转纠纷解决的司法途径及法理分析

于喜胜


(一)主要纠纷及现行司法解决方式

  由于“小产权房”比较尴尬的法律身份,很容易造成多种形式的法律纠纷,如出卖人和买受人的纠纷,再流转时与第三人的纠纷,国家征地拆迁时的补偿纠纷,房屋的质量纠纷,物业管理纠纷等等。但解决这些纠纷的关键都在于对“小产权房”的产权以及相关的法律关系进行认证,以确定能否适用一般情况下土地和房地产管理的法律法规。因此,笔者拟以较为典型的北京市通州区人民法院审理的李玉兰与马海涛买卖合同纠纷案为例,分析现行对“小产权房”流转时产生的纠纷解决的司法途径。

  基本案情如下:李玉兰与马海涛于2002年签订了房屋买卖协议,由李玉兰购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落,房屋价款45000元。2006年12月,马海涛向通州区人民法院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效,返还房屋。2007年12月17日,北京市第二中级人民法院作出终审判决,确认双方签订的房屋买卖协议无效,李玉兰向马海涛返还房屋,马海涛向李玉兰支付房屋及添附部分价款93808元,同时该判决认定马海涛是导致协议无效的主要责任方,应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。因而李玉兰诉至通州区人民法院要求马海涛赔偿其经济补偿金480000元。通州区法院依据《合同法》第五十八条规定作出裁决:合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此裁定马海涛赔偿李玉兰因土地升值或拆迁、补偿方面的信赖利益的损失十八万五千二百九十元。

  李玉兰与马海涛两次对簿公堂,通州区法院和北京市第二中级人民法院都不约而同地以《合同法》作为裁判依据。具体来说,即依照《合同法》第五十二条中的第五款情形:违反法律、行政法规的强制性规定,判定双方的买卖合同无效;依照第五十八条,判定合同无效后,双方应当返还因该合同取得的财产,即买受人腾空房屋,出卖人返还售房所得。同时出卖人应当对合同无效负主要责任,赔偿买受人信赖利益的损失。

  而这两个层次的裁定中,又以第一层次,即判定合同无效作为前提。

  而这实际上也是现在司法领域对此类纠纷的基本判断逻辑,如北京市高院下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道:“与会者同时认为,此类合同的效力以认定无效为原则,以认定有效为例外”,例外的情况是:“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员,经过了宅基地审批手续的,可以认定合同有效。”但是最高人民法院尚未给出解决此类纠纷案件适用法律的司法解释。

  (二)现行司法解决方式的法理分析

  从以上分析可知,对于此类纠纷一般是以合同无效作出判断,因此买受人必须返还房屋,出卖人返还价款及赔偿损失。那么司法上做出这样的裁定从法理上来说是否没有瑕疵呢?

  从判断的逻辑前提来看,是在宅基地上建造的房屋的买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定,而违反的具体法律应当指的是《土地管理法》第四十三条中的规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。以及第六十三条中规定的:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。以及表面看来,判定合同无效似乎顺理成章,但是确定违反法律禁令的法律行为是否无效,关键要对法律禁令进行解释。在解释时,应当以下列原则为出发点:法律制度必须是没有矛盾的。[1]因此,必须还要对土地管理法的这一禁止性规定作出分析,判断这一规定与涉及宅基地使用权管理的其他法律法规是否存在矛盾。

  目前我国关于宅基地管理的规定散见于宪法、民法通则、土地管理法、房地产管理法以及各类法律法规,比较分散。这就造成了援引上的混乱和可能出现的矛盾。以下对相关法律法规进行梳理并分析。

  1、从农村宅基地所有权的归属分析。1956年6月,全国人大制订的《高级农业生产合作社示范章程》中规定:社员入社必须把私有的土地、耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有;社员原有的坟地、房屋基地不必入社。这就保留了社员对宅基地的所有权。而1962年9月,中共第八届委员会第十次全体会议通过了《农村人民公社工作条例(修正草案)》,即“六十条”,其中规定:生产队所有的土地为生产队范围的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖;未经县以上人民委员会的审批,任何单位和个人不得占有。此后,农民失去了对宅基地的所有权。另外,宪法第10条第2款规定:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。这条规定以根本大法的形式确认了宅基地的所有权属于集体。《土地管理法》的第八条第二款则以特别法的形式确认了农村土地的集体所有权。

  2、从农村宅基地使用权的归属分析。《土地管理法》第九条第一款规定了农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用,第六十二条关于农民宅基地使用的限制性规定也在实际上承认了农民的宅基地使用权。《物权法》第十三章关于宅基地使用权的规定中也确认了农民对宅基地有占有、使用的权利。这实际上是集体土地所有权中占有、使用权能的分离。

  3、从农村宅基地使用权的流转分析。《物权法》在第一百五十三条中规定“适用土地管理法等法律和国家有关规定”,并没有直接做出允许或禁止性规定。而在《物权法》(草案第三稿)的第一百六十二条中,规定了“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。可见在制定物权法的过程中考虑到了城镇居民购买“小产权房”的现实,并通过对土地管理法等其他法律法规的援引而不是直接规定为解决这一问题留下了余地。

  (1)1982年2月,国务院制定发布的《村镇建房用地管理条例》第十八条规定:“集镇内非农业户建房需要用地的,应提出申请,由管理集镇的机构与有关生产队协商,参照第十四条的规定办理。”第十四条规定是:“农村社员,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨,建房需要宅基地的,应向所在生产队申请,经社员大会讨论通过,生产大队审核同意,报公社管理委员会批准;确实需要占用耕地、园地的,必须报经县级人民政府批准。批准后,由批准机关发给宅基地使用证明。”第十五条还规定:“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的,应按第十四条的规定办理申请、审批、审查、批准手续。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地,由生产队收回,统一安排使用。”由第十八条和第十四条可知,非农业户可以经申请取得宅基地的使用权。由第十五条可知,非农业户迁居并拆除房屋后腾出的宅基地并没有强制规定要由生产队收回,因而可以保留宅基地的使用权,同时也可以对宅基地的使用权进行转让。由此可见,此时城镇居民是可以在农村宅基地上建造房屋,取得宅基地的使用权并进行转让的。

  (2)1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定:“城镇非农业户口居民建住宅,需要使用集体所有的土地的,必须经县级人民政府批准,其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准,并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这一规定实际上仍然承认了城镇居民可以在宅基地上建造房屋,取得宅基地的使用权。1988年12月29日全国人大常委会第一次修正《土地管理法》时,对这一条款予以了保留。

  (3)全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》(1999年元旦起施行)则删去了原土地管理法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定,增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的新规定,还新增加了第六十三条,即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。从此时起,法律从对城镇居民在宅基地上建造和购买房屋做出了禁止性规定。根据《立法法》第七十九条的规定,法律的效力高于行政法规。《土地管理法》修订实行后,以往有关宅基地使用权的行政法规不应与其相抵触,当有矛盾时,应该以《土地管理法》为准。因此从法理上推断,以往允许城镇居民在农村宅基地上建造并购买房屋的行政法规及相关规定已经失去了效力。

  但是《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条是具有瑕疵的。首先,第四十三条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,其中所称“依法申请使用的国有土地”即包括“国家征收的原属于农民集体所有的土地”。在这条规定中,并没有限定征收农民宅基地的目的。这也是现实生活中政府征收农村集体土地后出让给开发商建设商品房,取得丰厚的土地出让金时,并不需要具备适格的目的的依据所在。而在《土地管理法》第二条中,又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这就明确限定了征收和征用必须是以“公共利益”为目的的。因此,在同一部《土地管理法》中便出现了前后矛盾。同时,宪法第十条第三款规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这一条中将征收、征用土地的目的限制为“公共利益的需要”,其本质精神是为了保护集体所有的土地不被强大的国家公权力无限制地吞噬,保护我国紧缺的耕地资源和粮食安全,同时切实保护关系到农民生存的对土地占有、使用、收益的权利。因此,《土地管理法》第四十三条与宪法第十条第三款的精神也是违背的。

  其次,《土地管理法》第六十三条规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而宪法第10条第64款修正案规定:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。其中明确承认了“土地的使用权可以按照法律的规定转让”,但其后并没有诸如“法律做出禁止性规定的除外”。但这一涵义实际上已经包含在了“不得……非法转让土地”中,因为违反了法律的禁止性规定必然是“非法转让”的情形。因而宪法并没有直接做出禁止性规定,而是将这一权限交给了其他法律,即体现在《土地管理法》中的第六十三条。那么又如何判断《土地管理法》的这一条规定是否合理呢?可以推知,这一条规定并没有上位法的支持。

  仔细划分第六十三条中所指的农民宅基地使用权的转让,可以分为两种情况:一是城镇居民在农民宅基地上建造房屋因而取得宅基地的使用权(我国宅基地的使用权实际上是“由地面附着的房屋所有权来确定”[2],因此城镇居民在农民的宅基地上建造房屋实际上就取得了宅基地的使用权,因而构成了宅基地使用权的转让),二是城镇居民购买农民宅基地上的房屋而取得宅基地的使用权(依据《城市房地产管理法》第三十一条的规定,房地产转让时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让)。而其中的第一种情形下的限制性规定实际上是以《土地管理法》第四十三条为依据的。因为依照第四十三条,除了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地,以及乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地。因而宅基地使用权转让的违法性实际上产生于城镇居民在宅基地上建造房屋的违法性。但如前所论述,第四十三条实际上是具有瑕疵的,因而第六十三条在第一种情形下推导出的限制性规定的合理性也有待商榷。而第六十三条所涵盖的第二种情形则由它自身做出限制性规定,和我国的土地管理制度有关,从法理上讲没有瑕疵。

  综上所述,《土地管理法》新增的第四十三条和第六十三条虽然都对城镇居民在宅基地上建造或购买房屋做出了禁止性规定,但这两条规定本身的合理性还并不是不容置疑的。