天津市建设工程招标投标监督管理规定
天津市人民政府
津政令第30号
天津市建设工程招标投标监督管理规定
《天津市建设工程招标投标监督管理规定》已于2010年11月8
日经市人民政府第59次常务会议通过，现予公布，自2011年1月1
日起施行。
市 长 黄兴国
二○一○年十一月二十九日
天津市建设工程招标投标监督管理规定
第一章 总则
第一条 为了规范建设工程招标投标活动，加强对招标投标
活动的监督管理，提高经济效益，保护国家利益、社会公共利益
和招标投标活动当事人的合法权益，根据有关法律、法规，结合
本市实际情况，制定本规定。
第二条 在本市行政区域内进行建设工程的勘察、设计、监
理、施工及与建设工程有关的重要设备、材料等采购的招标投标
活动，适用本规定。
本规定所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和
设备安装工程及装修工程。
第三条 建设工程的招标投标活动，应当遵循公开、公平、
公正、诚实信用的原则。
第四条 市建设交通行政主管部门对本市建设工程招标投标
活动实施统一监督管理，并委托市建设工程招标投标监督管理机
构具体实施。
区、县建设行政主管部门按照职责分工，负责本辖区内建设
工程招标投标活动的监督管理，并委托区、县建设工程招标投标
监督管理机构具体实施。
第五条 依法必须公开招标的建设工程，应当在有形建筑市
场内进行招标投标活动。其他建设工程，可以在有形建筑市场内
进行招标投标活动。
第二章 招标
第六条 本市行政区域内依法必须招标的建设工程范围和规
模标准，按照国家有关规定执行。
以暂估价形式包括在总承包范围内的材料、重要设备和专业
工程，应当依法另行招标。
第七条 招标方式分为公开招标和邀请招标。
全部使用国有资金投资，以及国有资金投资占控股或者主导
地位的建设工程，应当实行公开招标。其他建设工程可自行选择
招标方式，但国家或者本市对招标方式有特别规定的，从其规定。
第八条 依法必须招标的建设工程，具备下列条件方可进行
招标：
（一）招标人已经依法成立；
（二）已履行项目审批、核准或者备案手续；
（三）相应资金或者资金来源已经落实；
（四）有招标所需要的相关资料；
（五）符合法律、法规规定的其他条件。
第九条 依法必须招标的建设工程，招标人可以自行办理招
标事宜，也可以委托具有相应资质的工程招标代理机构代理招标。
第十条 依法必须招标的建设工程，招标人自行办理招标的，
应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：
（一）具有与招标工程规模和复杂程度相适应的工程技术、
概预算、财务及工程管理等方面的专业技术力量；
（二）设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务
人员；
（三）有熟悉和掌握有关招标投标法律、法规、规章的专业
人员。
第十一条 依法必须招标的建设工程，招标人自行办理招标
的，应当在发布招标公告或者发出投标邀请书5日前，持本规定
第八条、第十条所列条件的证明材料向市建设交通行政主管部门
备案。
招标人不具备自行招标条件的，市建设交通行政主管部门应
当自收到备案材料之日起5日内，责令招标人停止自行办理招标。
招标人应当委托具有相应资质的工程招标代理机构办理招标事宜。
第十二条 依法必须公开招标的建设工程，有下列情形之一
的，经批准可以采用邀请招标方式：
（一）建设项目的技术性、专业性较强，或者环境资源条件
特殊，符合条件的潜在投标人数量有限的；
（二）如采用公开招标，所需费用占招标项目总投资的比例
过大的；
（三）建设项目被市人民政府确定为重点工程，如采用公开
招标将影响项目实施时机的；
（四）法律、法规、规章规定不适宜采用公开招标方式的。
邀请招标的批准程序按照国家和本市有关规定执行，经批准
采用邀请招标方式的，招标人应当在发出投标邀请书5日前，向
建设工程所在区县建设行政主管部门备案。
第十三条 采用公开招标方式的，招标人应当通过国家或者
本市规定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告，邀请不
特定的法人或者其他组织投标。
采用邀请招标方式的，招标人应当向3个以上具备承担招标
项目的能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书。
第十四条 招标公告或者投标邀请书应当载明下列内容：
（一）招标人的名称和地址；
（二）招标项目的内容、规模、资金来源，或者货物的名称、
数量、技术规格、资金来源；
（三）招标项目的实施地点和工期，或者交货的地点和时间；
（四）获取招标文件或者资格预审文件的地点、时间和方法；
（五）对投标人的资质等级或者资格要求。
第十五条 依法必须招标的建设工程，可以采取资格预审或
者资格后审的方式对投标人进行资格审查。依法必须公开招标的
建设工程，投标人少于15家时，不得采用资格预审方式。
第十六条 招标人应当根据招标项目的特点和有关法律、法
规、规章的要求编制招标文件，明确评标标准与方法、投标有效
期、投标人承担的风险范围、否决性条款等内容，并可设置有关
信用评价、工程创优的奖励条款。招标人可以参考市建设交通行
政主管部门发布的评标细则编制评标标准与方法。
采用工程量清单方式招标的，工程量清单应当作为招标文件
的组成部分。
第十七条 招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内
容；不得含有妨碍或者限制投标人之间公平竞争的内容；不得采
用无限风险、所有风险或者类似语句规定风险范围。
第十八条 建设工程施工招标的招标人应当按照招标文件和
本市计价规定编制招标控制价，并在投标截止时间5日前公布。
投标人对招标控制价有异议的，应当在投标截止时间3日前
向市建设工程造价管理机构提出复核申请。经复核确有错误的，
应当责成招标人修改后重新公布，并依法重新确定开标日期。
第十九条 招标人应当在招标文件中将否决性条款集中单列。
否决性条款应当明确，易于判断。招标文件中其他条款与单
列的否决性条款不一致的，以单列的否决性条款为准。招标文件
补遗中增加否决性条款的，招标人应当重新单列完整的否决性条
款，并发给所有投标人。
本规定所称的否决性条款，是指招标文件中规定的不予受理
投标或者作为无效投标处理等否定投标文件效力的条款。
第二十条 招标文件应当明确投标有效期。因特殊情况需要
延长投标有效期的，招标人应当在投标有效期结束5日前以书面
形式通知所有投标人，并同时报告建设工程招标投标监督管理机
构。
第二十一条 依法必须招标的建设工程，招标人应当在招标
文件发出的同时，将招标文件报建设工程招标投标监督管理机构
备案。建设工程招标投标监督管理机构发现招标文件有违反法律、
法规、规章内容的，应当责令招标人改正。
第二十二条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的
合理时间；依法必须招标的建设工程，自招标文件开始发出之日
起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。
发出招标文件可以与发布招标公告同时进行。
第二十三条 招标人可以依法对已发出的招标文件进行必要
的澄清或者修改。澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分，
同时报告建设工程招标投标监督管理机构。
第三章 投标
第二十四条 具备法律、法规、规章和招标文件规定的资质
的法人或者其他组织，可以参加与其资质和经营范围相适应的建
设工程投标。
违反建筑市场管理、建设工程质量安全等法律、法规、规章，
受到限制招投标处理的，在限制投标期限内不得参加建设工程
投标。
法定代表人为同一人或者存在控股和被控股关系的两个以上
单位，不得在同一招标中投标。
第二十五条 投标人应当在投标截止时间前，将投标文件密
封送达指定地点。招标人收到投标文件后应当出具签收凭证，在
开标前不得开启投标文件。
第二十六条 投标人在投标截止时间前，可以补充、修改或
者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充或者修改的
内容为投标文件的组成部分。
投标人对投标文件中的报价进行调整的，应当附具详细的调
整内容和价格，调整后的报价为最终投标报价。
第二十七条 招标人要求投标人提供投标担保的，应当在招
标文件中明确，但最高不得超过法律、法规、规章规定的限额。
第二十八条 招标人与投标人不得有下列串通投标的行为：
（一）招标人在开标前泄露投标文件内容，或者授意投标人
补充、修改投标文件内容；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会
成员名单等应当保密的信息；
（三）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人
中标创造条件或者提供方便；
（四）招标人授意资格审查委员会或者评标委员会对申请人
或者投标人进行区别对待；
（五）法律、法规、规章规定的招标人与投标人之间的其他
串通投标行为。
第二十九条 投标人之间不得有下列串通投标的行为：
（一）相互约定抬高或者压低投标报价；
（二）为谋取特定投标人中标或者排斥其他投标人而联合采
取行动；
（三）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，
按照该组织要求在投标中采取协同行动；
（四）法律、法规、规章规定的投标人之间的其他串通投标
行为。
第三十条 投标人不得有下列以他人名义投标的行为：
（一）使用其他单位资格或者资质证书投标；
（二）投标时使用其他单位印章，或者由其他单位法定代表
人签字；
（三）项目负责人或者主要技术人员非本单位人员；
（四）投标担保采用转账支票、汇款等方式，但不是从投标
人的基本账户转出，采用银行保函、银行汇票等方式，但不是由
投标人开立基本账户的银行出具；
（五）法律、法规、规章规定的以他人名义投标的其他行为。
第三十一条 投标人不得有下列弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造或者无效的资质或者资格证书、印鉴
参加投标；
（二）伪造、虚报业绩或者财务状况；
（三）伪造项目负责人或者主要技术、管理人员从业简历、
劳动关系证明；
（四）隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假的信息；
（五）法律、法规、规章规定的其他弄虚作假行为。
第四章 开标、评标和中标
第三十二条 开标应当在招标文件确定的时间、地点进行。
开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
第三十三条 投标文件有下列情形之一的，招标人应当不予
受理：
（一）逾期送达或者未送达指定地点的；
（二）未按照招标文件要求密封的；
（三）属于招标文件中否决性条款规定不予受理情形的。
第三十四条 投标人有下列情形之一的，视为放弃投标：
（一）投标人的法定代表人或者委托代理人未按规定参加开
标的；
（二）招标文件中要求项目负责人参加开标而项目负责人未
参加的。
第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组
成。依法必须公开招标的建设工程，评标委员会成员人数为5人
以上单数，其中招标人代表不得超过三分之一。招标人代表应当
具有中级以上职称或者建设工程类执业资格。评标委员会的专家
成员，应当由招标人从建设工程评标专家库中随机抽取。
中标通知书发出前，评标委员会成员的名单应当保密。
第三十六条 评标委员会成员有下列情形之一的，应当主动
向招标人提出回避；未主动回避的，招标人、市建设交通行政主
管部门或者区县建设行政主管部门发现后，应当立即停止其参与
评标活动：
（一）是投标人的主要负责人及其近亲属的；
（二）是项目主管部门或者行政监督部门工作人员的；
（三）与投标人有经济利益等利害关系，可能影响评标活动
公正性的；
（四）因在招标、评标以及其他招标投标活动中从事违法行
为而受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）法律、法规、规章规定的其他情形。
第三十七条 评标委员会成员应当客观、公正、独立地履行职
责，遵守职业道德，按照招标文件确定的评标标准和评标方法，
对投标文件进行评审和比较。
第三十八条 评标委员会成员在评标过程中不得有下列行为：
（一） 擅离职守或者无正当理由拒不参加评标活动的；
（二） 有法定的回避情形而没有回避的;
（三） 接受授意不公正评标或者影响其他评标专家正常评
标的；
（四） 私下接触投标人的；
（五） 收受利害关系人好处为其提供便利的；
（六） 法律、法规、规章规定的其他禁止性行为。
第三十九条 投标人有下列行为之一的，由评标委员会评审
后按无效投标处理：
（一）招标人与投标人串通投标、投标人之间串通投标、投
标人以他人的名义投标或者以弄虚作假方式投标的；
（二）投标文件无单位盖章和法定代表人或者法定代表人授
权的代理人签字或者盖章的；
（三）投标人委托的代理人没有合法、有效的授权委托书的；
（四）联合体投标，投标文件未附联合体各方共同投标协议
的；
（五）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（六) 投标人的报价可能低于其成本，且该投标人不能合理
说明或者不能提供相关证明材料的；
（七）未按照要求对投标文件进行澄清或者说明的；
（八）投标人报价超过招标人设置的招标控制价的；
（九）属于招标文件中否决性条款规定无效情形的；
（十）法律、法规、规章规定的其他投标无效的行为。
有效投标人少于3个且投标明显缺乏竞争的，评标委员会可
以否决全部投标，招标人应当依法重新招标。
第四十条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提交书面
评标报告并推荐中标候选人；招标人授权评标委员会直接确定中
标人的，也应当提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选
人应当限定在1至3个，并标明排列顺序。
评标委员会成员提出评审意见后应当签字确认，并对所提出
的评审意见承担责任。对评标结论持有异议的评标委员会成员可
以书面方式阐述其不同意见和理由，评标委员会成员拒绝在评标
报告上签字且不阐述其不同意见和理由的，视为同意评标结论，
评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。
第四十一条 依法必须公开招标的建设工程，招标人应当自
收到书面评标报告之日起3日内，按中标候选人的排序依法确定
预中标人，并在原招标公告发布媒体上予以公示，公示时间不得
少于3日。
在公示期内未收到实名举报，或者预中标人没有出现法定的
不能中标情形的，招标人应当自公示结束之日起3日内向预中标
人发出中标通知书并确定其为中标人，同时将中标结果通知所有
未中标的投标人。
第四十二条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起
30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标
人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标
文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。
合同订立后15日内，中标人应当将合同报建设工程合同监督
管理机构备案。
第四十三条 招标人应当在中标通知书发出之日起5日内，
向中标候选人之外的投标人退还投标担保。招标人与中标人签订
合同之日起5日内，向其他中标候选人退还投标担保。
投标人有下列情形之一的，投标担保不予退还：
（一）在投标有效期内撤销投标文件的；
（二）中标后因投标人的原因拒绝与招标人签订合同的；
（三）未按招标文件要求提交履约担保的。
第五章 监督管理与投诉处理
第四十四条 市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管
部门在进行监督检查时，有权调取和查阅有关文件，调查、核实
有关情况，相关单位和人员应当予以配合。根据实际情况，不采
取必要措施将会造成难以挽回后果的，市建设交通行政主管部门
、区县建设行政主管部门可以采取责令暂停招标投标活动、封存
招标投标资料等措施。
市建设交通行政主管部门或者区县建设行政主管部门对招标
投标违法行为作出处理决定后，应当按照政府信息公开有关规定
及时公布处理结果。
第四十五条 市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管
部门应当加强对评标专家的监督管理，对其评标能力、评标表现、
廉洁公正等定期进行综合评估。
第四十六条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不
符合法律、法规和规章规定的，可以向市建设交通行政主管部门
或者区县建设行政主管部门投诉。
投诉人应当按照招标投标有关投诉的规定，在有效期内实名
书面投诉，并提供证据材料或者有效线索。
投诉人不得通过捏造事实、伪造证明材料等方式，或者以非
法手段、渠道获取的证据材料提出投诉，也不得以阻碍招标投标
活动正常进行为目的恶意投诉。
第四十七条 市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管
部门应当指定专门机构负责投诉受理和处理的具体工作，明确投
诉受理电话、传真、电子信箱和通讯地址，并通过国家和本市指
定的媒介向社会公布。
第四十八条 市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管
部门应当自收到投诉书之日起5日内视情况作出是否受理的决定。
对符合投诉处理条件，但不属于本部门受理的投诉，书面告知投
诉人向其他行政监督部门提出投诉。
市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管部门对投诉事
项作出处理决定后，应当以书面形式通知投诉人、被投诉人和其
他与投诉处理结果有关的当事人。情况复杂不能在规定期限内作
出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并书面告
知投诉人和被投诉人。
第六章 法律责任
第四十九条 招标人违反本规定第六条规定，有下列行为之
一的，应当责令限期改正，可以处项目合同金额千分之十的罚款：
（一）依法必须招标而不招标的；
（二）将依法必须招标的建设工程化整为零或者以其他任何
方式规避招标的；
（三）以暂估价形式包括在总承包范围内的材料、重要设备
和专业工程，应当依法另行招标而不招标的。
第五十条 招标人违反本规定，违规进行邀请招标的，应当
责令限期改正，可以处20万元罚款，对单位直接负责的主管人员
和其他直接责任人员处单位罚款的百分之十的罚款。
第五十一条 招标人违反本规定第十一条、第十二条、第二
十条、第二十一条、第二十三条、第四十二条规定，未履行相关
备案或者报告手续的，应当责令限期改正；逾期不改正的，处3
万元罚款，6个月至12个月内不得参与相关招投标活动，相关违
法行为计入信用记录。
第五十二条 招标人违反本规定第十三条、第十四条规定，
未通过国家或者本市规定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招
标公告，或者招标公告内容不符合规定要求，影响潜在投标人申
请资格预审或者投标的，应当责令限期改正；逾期不改正的，处
3万元罚款， 6个月内不得参与相关招投标活动，相关违法行为
计入信用记录。
第五十三条 招标人、投标人有本规定第二十八条、第二十
九条、第三十条、第三十一条所列行为之一的，除依法予以处罚
外，1年至3年内不得参与相关招投标活动，相关违法行为计入信
用记录。
第五十四条 参与招标的有关人员违反本规定第三十五条规
定，泄露评标委员会成员名单的，6个月内不得参与招投标活动。
第五十五条 评标委员会成员有本规定第三十八条所列行为
之一的，给予警告，没收收受的财物并处1万元以上3万元以下罚
款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须
招标的建设工程的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条 招标人违反本规定第四十一条规定，未按规定
公示或者发出中标通知书的，责令限期改正，可并处3万元罚款。
第五十七条 招标人与中标人违反本规定第四十二条规定，
不按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，或者招标人、
中标人订立背离合同实质性内容的其他协议的，责令改正；可以
并处中标项目金额千分之十的罚款。
招标人与中标人未在法定期限内订立书面合同的，责令改正；
可以并处3万元罚款。
第五十八条 本章规定的行政处罚和相关处理措施由市建设
交通行政主管部门、区县建设行政主管部门按照职责分工实施。
第五十九条 建设工程招标投标监督管理工作人员徇私舞弊、
滥用职权或者玩忽职守，有下列行为之一的，依法给予处分；构
成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法履行备案职责的；
（二）对招标投标违法行为不依法查处的；
（三）其他不履行建设工程招标投标监督管理职责的。
第六十条 市建设交通行政主管部门、区县建设行政主管部
门查处建设工程招标投标违法行为时，发现有关违法行为应当由
纪检监察部门或者其他管理部门进行处理的，应当移送有关部门
处理。
第七章 附则
第六十一条 依法必须招标的建设工程，有下列情形之一的，
经市建设交通行政主管部门批准后，可以不进行招标：
（一）经有关部门确定为涉及国家安全、国家秘密的建设项
目；
（二）主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
（三）招标人自身具有相应资质，能够自行勘察、设计、施
工、监理、提供货物或者服务的；
（四）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原
中标人仍具备承包能力的；
（五）停建、缓建的建设项目，原承包单位没有改变且仍具
备承包能力的；
（六）规划阶段的建设工程设计方案已涉及建设项目初步设
计或者扩初设计，不宜再进行设计招标的；
（七）法律、法规、规章规定的其他情形。
本市重点建设项目施工招标，符合前款规定情形的，经市人
民政府批准后可以不进行招标。
第六十二条 水利专业建设工程招标投标活动的监督管理由
水务管理部门按照职责分工负责。
第六十三条 本规定中的"3日"、"5日"是指工作日，不含节
假日。
第六十四条 本规定自2011年1月1日起施行。2003年7月2日
市人民政府公布，2004年6月30日市人民政府修订公布的《天津
市建设工程施工招标投标监督管理规定》（2004年市人民政府令
第61号）同时废止。
关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为SIEC标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[N]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。