劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论
孙斌
本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：
（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》（法律出版社2007年版）
临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。
1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个：
一、立法机关认为：可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法用工的时间。
立法机关在颁布《劳动合同法》之前，应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间（即2011年10月至11月期间）。
为什么要确定这一时间段？这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定，在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年）。
根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发【1997】106号）第五条规定：“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
要特别指出的是：如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同？这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定，双方的用工时间只能是短期的，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：
举例：
某劳务派遣单位要在３月内解除与５０名平均工作年限１５年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为１年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元（不含代通知金），其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元（50人*1500元*14月），按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元（50人*1500元*1月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿)，将由谁承担经济补偿？
笔者认为：其结果将由最后与劳务派遣员工发生１年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作为用工单位在承担责任后也会接受教训，今后将不再使用劳务派遣员工。
2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议？笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。
其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
综上所述笔者认为：由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定
财政部
中华人民共和国财政部令第62号
——财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定
《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定》已经部务会议审议通过，现予公布。
财政部
二0一一年二月二十一日
附件：
废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）
（864件）
一、废止的财政规章目录（5件）
1.政府采购代理机构资格认定办法
（2005年12月28日财政部令第31号）
2.油气田企业增值税暂行管理办法
（2000年3月13日财政部、国家税务总局财税字[2000]32号）
3.农业综合开发财政有偿资金延期还款和呆账处理暂行规定
（2000年1月12日财政部财发字[2000]2号）
4.预算外资金财政专户会计核算制度
（1998年12月27日财政部财综字[1998]164号）
5.中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则
（1994年2月4日财政部（94）财法字第3号）
二、失效的财政规章目录（4件）
1.行政事业单位住房基金财务管理办法
（1998年12月29日财政部财综字[1998]168号）
2.预算单位清产核资办法
（2000年4月7日财政部财清字[2000]3号）
3.村合作经济组织财务制度（试行）
（1996年3月14日财政部财农字[1996]50号）
4.世界银行贷款项目采购管理暂行规定
（1996年11月18日财政部、国家机电产品进出口办公室财世司字[1996]167号）
三、废止的财政规范性文件目录（415件）
综合类
1.关于印发《中央廉租住房保障专项补助资金实施办法》的通知
（2007年10月10日财政部财综[2007]57号）
2.关于发布《新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》的通知
（2002年9月12日财政部、国家经贸委财综[2002]55号）
3.关于军队有偿转让空余土地有关问题的通知
（1993年7月7日财政部、国家土地管理局、总后勤部（93）财综字第159号）
法制类
4.关于建立和完善财政行政复议行政应诉和行政处罚案件统计报告制度的通知
（2000年10月30日财政部财法[2000]38号）
5.关于印发财政部行政处罚有关文书格式的通知
（1999年10月2日财政部财法字[1999]59号）
税收类
6.关于个人住房转让营业税政策的通知
（2008年12月29日财政部、国家税务总局财税[2008]174号）
7.关于2008年东北中部和蒙东地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知
（2008年10月29日财政部、国家税务总局财税[2008]141号）
8.关于地方商品储备有关税收问题的通知
（2008年8月15日财政部、国家税务总局财税[2008]110号）
9.关于印发《汶川地震受灾严重地区扩大增值税抵扣范围暂行办法》的通知
（2008年8月1日财政部、国家税务总局财税[2008]108号）
10.关于印发《内蒙古东部地区扩大增值税抵扣范围暂行办法》的通知
（2008年7月2日财政部、国家税务总局财税[2008]94号）
11.关于二甲醚增值税适用税率问题的通知
（2008年6月11日财政部、国家税务总局财税[2008]72号）
12.关于在苏州工业园区进一步做好鼓励技术先进型服务企业发展试点工作有关税收政策的通知
（2007年12月7日财政部、国家税务总局、商务部、科技部财税[2007]143号）
13.关于扩大增值税抵扣范围地区2007年固定资产抵扣（退税）有关问题的补充通知
（2007年9月6日财政部、国家税务总局财税[2007]128号）
14.关于调整工业盐和食用盐增值税税率的通知
（2007年7月26日财政部、国家税务总局财税[2007]101号）
15.关于执行《企业会计准则》有关企业所得税政策问题的通知
（2007年7月7日财政部、国家税务总局财税[2007]80号）
16.关于调整证券（股票）交易印花税税率的通知
（2007年5月30日财政部、国家税务总局财税[2007]84号）
17.关于印发《中部地区扩大增值税抵扣范围暂行办法》的通知
（2007年5月11日财政部、国家税务总局财税[2007]75号）
18.关于企业政策性搬迁收入有关企业所得税处理问题的通知
（2007年5月18日财政部、国家税务总局财税[2007]61号）
19.关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知
（2007年2月7日财政部、国家税务总局财税[2007]31号）
20.关于促进农产品连锁经营试点税收优惠政策的通知
（2007年1月10日财政部、国家税务总局财税[2007]10号）
21.关于公益救济性捐赠税前扣除政策及相关管理问题的通知
（2007年1月8日财政部、国家税务总局财税[2007]6号）
22.关于建筑业营业税若干政策问题的通知
（2006年12月22日财政部、国家税务总局财税[2006]177号）
23.关于嵌入式软件增值税政策问题的通知
（2006年12月20日财政部、国家税务总局财税[2006]174号）
24.关于宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知
（2006年12月5日财政部、国家税务总局财税[2006]153号）
25.关于2006年东北地区固定资产进项税额退税问题的通知
（2006年11月17日财政部、国家税务总局财税[2006]156号）
26.关于在苏州工业园区进行鼓励技术先进型服务企业发展试点工作有关政策问题的通知
（2006年11月15日财政部、国家税务总局、商务部、科技部财税[2006]147号）
27.关于支持天津滨海新区开发开放有关企业所得税优惠政策的通知
（2006年11月15日财政部、国家税务总局财税[2006]130号）
28.关于购进烟叶的增值税抵扣政策的通知
（2006年10月8日财政部、国家税务总局财税[2006]140号）
29.关于东北地区军品和高新技术产品生产企业实施扩大增值税抵扣范围有关问题的通知
（2006年9月26日财政部、国家税务总局财税[2006]15号）
30.关于进一步做好调整现行福利企业税收优惠政策试点工作的通知
（2006年9月25日财政部、国家税务总局财税[2006]135号）
31.关于企业技术创新有关企业所得税优惠政策的通知
（2006年9月8日财政部、国家税务总局财税[2006]88号）
32.关于调整企业所得税工资支出税前扣除政策的通知
（2006年9月1日财政部、国家税务总局财税[2006]126号）
33.关于经营高校学生公寓及高校后勤社会化改革有关税收政策的通知
（2006年8月18日财政部、国家税务总局财税[2006]100号）
34.关于纳税人以清包工形式提供装饰劳务征收营业税问题的通知
（2006年8月17日财政部、国家税务总局财税[2006]114号）
35.关于部分国家储备商品有关税收政策的通知
（2006年8月16日财政部、国家税务总局财税[2006]105号）
36.关于以三剩物和次小薪材为原料生产加工的综合利用产品增值税即征即退政策的通知
（2006年8月3日财政部、国家税务总局财税[2006]102号）
37.关于调整完善现行福利企业税收优惠政策试点工作的通知
（2006年7月27日财政部、国家税务总局财税[2006]111号）
38.关于纳税人向艾滋病防治事业捐赠有关所得税政策问题的通知
（2006年6月27日财政部、国家税务总局财税[2006]84号）
39.关于调整房地产营业税有关政策的通知
（2006年6月6日财政部、国家税务总局财税[2006]75号）
40.关于调整外商投资项目购买国产设备退税政策范围的通知
（2006年5月10日财政部、国家税务总局财税[2006]61号）
41.关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税费用扣除标准的通知
（2006年4月10日财政部、国家税务总局财税[2006]44号）
42.关于个人所得税工资薪金所得减除费用标准有关政策问题的通知
（2005年12月19日财政部、国家税务总局财税[2005]183号）
43.关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知
（2005年12月6日财政部、国家税务总局财税[2005]176号）
44.关于企业向农村寄宿制学校建设工程捐赠企业所得税税前扣除问题的通知
（2005年9月29日财政部、国家税务总局财税[2005]137号）
45.关于保险公司缴纳保险保障基金所得税税前扣除问题的通知
（2005年9月17日财政部、国家税务总局财税[2005]136号）
46.关于外商投资企业执行软件和集成电路企业所得税政策有关审批程序的通知
（2005年7月1日财政部、国家税务总局财税[2005]109号）
47.关于外商投资企业和外国企业购置国产设备有关企业所得税政策问题的通知
（2005年7月20日财政部、国家税务总局财税[2005]74号）
48.关于新疆出版印刷企业增值税政策的通知
（2005年3月24日财政部、国家税务总局财税[2005]47号）
49.关于铸锻、模具和数控机床企业取得的增值税返还收入征免企业所得税的通知
（2005年3月8日财政部、国家税务总局财税[2005]33号）
50.关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围有关问题的通知
（2005年2月24日财政部、国家税务总局财税[2005]28号）
51.关于东北老工业基地资产折旧与摊销政策执行口径的通知
（2005年2月2日财政部、国家税务总局财税[2005]17号）
52.关于扶持薄膜晶体管显示器产业发展税收优惠政策的通知
（2005年2月22日财政部、国家税务总局财税[2005]15号）
53.关于东北地区军品和高新技术产品生产企业实施扩大增值税抵扣范围有关问题的通知
（2004年12月27日财政部、国家税务总局财税[2004]227号）
54.关于进一步落实东北地区扩大增值税抵扣范围政策的紧急通知
（2004年12月27日财政部、国家税务总局财税[2004]226号）
55.关于电信企业有关企业所得税问题的通知
（2004年12月10日财政部、国家税务总局财税[2004]215号）
56.关于进一步扩大试点地区农村信用社有关税收政策问题的通知
（2004年11月12日财政部、国家税务总局财税[2004]177号）
57.关于以人民币结算的边境小额贸易出口货物试行退（免）税的补充通知
（2004年10月29日财政部、国家税务总局财税[2004]178号）
58.关于印发《2004年东北地区扩大增值税抵扣范围暂行办法》的通知
（2004年9月20日财政部、国家税务总局财税[2004]168号）
59.关于落实振兴东北老工业基地企业所得税优惠政策的通知
（2004年9月20日财政部、国家税务总局财税[2004]153号）
60.关于印发《东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定》的通知
（2004年9月14日财政部、国家税务总局财税[2004]156号）
61.关于暂缓执行低污染排放小汽车减征消费税政策的通知
（2004年8月30日财政部、国家税务总局财税[2004]142号）
62.关于企业再就业专项补贴收入征免企业所得税问题的通知
（2004年8月11日财政部、国家税务总局财税[2004]139号）
63.关于调整陕西省部分地区煤炭企业资源税税额的通知
（2004年7月26日财政部、国家税务总局财税[2004]128号）
64.关于调减台球保龄球营业税税率的通知
（2004年6月7日财政部、国家税务总局财税[2004]97号）
65.关于部分资源综合利用产品增值税政策的补充通知
（2004年2月4日财政部、国家税务总局财税[2004]25号）
66.关于调整进口卷烟消费税税率的通知
（2004年1月29日财政部、国家税务总局财税[2004]22号）
67.关于明确重庆市非统配矿煤炭资源税税额的通知
（2004年1月16日财政部、国家税务总局财税[2004]23号）
68.关于试点地区农村信用社税收政策的通知
（2004年1月2日财政部、国家税务总局财税[2004]35号）
69.关于以人民币结算的边境小额贸易出口货物试行退（免）税的通知
（2003年12月12日财政部、国家税务总局财税[2003]245号）
70.关于保险企业代理手续费支出税前扣除问题的通知
（2003年9月12日财政部、国家税务总局财税[2003]205号）
71.关于民航系统8项行政事业性收费不征收营业税的通知
（2003年8月8日财政部、国家税务总局财税[2003]170号）
72.关于代办外国领事认证费等5项经营服务性收费征收营业税的通知
（2003年8月8日财政部、国家税务总局财税[2003]169号）
73.关于小城镇建设中有关耕地占用税问题的批复
（2003年7月3日财政部、国家税务总局财税[2003]140号）
74.关于报废汽车回收拆解企业有关增值税政策的通知
（2003年5月14日财政部、国家税务总局财税[2003]116号）
75.关于下岗失业人员再就业有关税收政策问题的补充通知
（2003年2月13日财政部、国家税务总局财税[2003]12号）
76.关于下发不征收营业税的收费（基金）项目名单（第六批）的通知
（2003年2月8日财政部、国家税务总局财税[2003]15号）
77.关于金融企业应收未收利息征收营业税问题的通知
（2002年12月12日财政部、国家税务总局财税[2002]182号）
78.关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展税收政策的通知
（2002年10月10日财政部、国家税务总局财税[2002]70号）
79.关于下发不征收营业税的收费（基金）项目名单（第五批）的通知
（2002年8月12日财政部、国家税务总局财税[2002]117号）
80.关于增值税一般纳税人向小规模纳税人购进农产品进项税抵扣率问题的通知
（2002年7月10日财政部、国家税务总局财税[2002]105号）
81.关于印发《国有文物收藏单位接受境外捐赠、归还和从境外追索的中国文物进口免税暂行办法》的通知
（2002年6月25日财政部、国家税务总局、海关总署财税[2002]81号）
82.关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策的通知
（2002年6月1日财政部、国家税务总局财税[2002]56号）
83.关于苏州工业园区内资企业所得税优惠政策的通知
（2002年5月22日财政部、国家税务总局财税[2002]74号）
84.关于扩大新疆新华书店增值税退税范围的通知
（2002年3月14日财政部、国家税务总局财税[2002]45号）
85.关于旧货和旧机动车增值税政策的通知
（2002年3月13日财政部、国家税务总局财税[2002]29号）
86.关于加油机安装税控装置有关税收优惠政策的通知
（2002年2月2日财政部、国家税务总局财税[2002]15号）
87.关于提高农产品进项税抵扣率的通知
（2002年1月9日财政部、国家税务总局财税[2002]12号）
88.关于部分资源综合利用及其他产品增值税政策问题的通知
（2001年12月1日财政部、国家税务总局财税[2001]198号）
89.关于林业税收政策问题的通知
（2001年11月1日财政部、国家税务总局财税[2001]171号）
90.关于国有独资商业银行、国家开发银行承购金融资产管理公司发行的专项债券利息收入免征税收问题的通知
（2001年10月8日财政部、国家税务总局财税[2001]152号）
91.关于降低农村信用社营业税税率的通知
（2001年10月8日财政部、国家税务总局财税[2001]163号）
92.关于棉花进项税抵扣有关问题的补充通知
（2001年10月1日财政部、国家税务总局财税[2001]165号）
93.关于明确《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条有关问题的通知
（2001年9月8日财政部、国家税务总局财税[2001]160号）
94.关于停止执行以交付产品方式支付本息和租赁费免征利息及租金预提所得税优惠政策的通知
（2001年9月8日财政部、国家税务总局财税[2001]162号）
95.关于调整部分进口商品消费税税率的通知
（2001年8月27日财政部、国家税务总局财税[2001]153号）
96.关于明确调整营业税税率的娱乐业范围的通知
（2001年8月23日财政部、国家税务总局财税[2001]145号）
97.关于下发不征收营业税的收费（基金）项目名单（第四批）的通知
（2001年8月23日财政部、国家税务总局财税[2001]144号）
98.关于经营性公墓营业税问题的通知
（2001年7月3日财政部、国家税务总局财税[2001]117号）
99.关于废旧物资回收经营业务有关增值税政策的通知
（2001年4月29日财政部、国家税务总局财税[2001]78号）
100.关于农村信用社有关企业所得税政策问题的通知
（2001年4月28日财政部、国家税务总局财税[2001]55号）
101.关于调整部分娱乐业营业税税率的通知
（2001年4月19日财政部、国家税务总局财税[2001]73号）
102.关于“十五”期间对国有森工企业减免原木农业特产税的通知
（2001年4月14日财政部、国家税务总局财税[2001]60号）
103.关于车辆通行费有关营业税等税收政策的通知
（2000年12月15日财政部、国家税务总局财税[2000]139号）
104.关于中央所属有色金属企事业单位管理体制改革后企业所得税入库级次和征收管理问题的通知
（2000年9月26日财政部、国家税务总局财税[2000]89号）
105.关于证券基金管理公司缴纳企业所得税问题的通知
（2000年9月21日财政部、国家税务总局财税[2000]90号）
106.关于下发不征收营业税的收费（基金）项目名单（第三批）的通知
（2000年8月9日财政部、国家税务总局财税[2000]31号）
107.关于省级财政物价部门批准设立的行政事业性收费应否缴纳企业所得税问题的批复
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