试论包庇、纵容黑社会性质组织罪

李宇先


改革开放以来，一些黑社会性质的组织在中国大陆得以产生并蔓延，其中一个最重要的因素就是黑社会性质的组织成员腐蚀、拉拢一些国家机关工作人员，特别是司法工作人员充当黑社会性质的组织的“保护伞”。在现实生活中，一些国家机关工作人员，忘记了自己的神圣职责，不仅不对黑社会性质的组织进行打击，而且还与境内外的黑社会性质的组织和黑社会组织相互勾结，充当黑社会性质的组织和黑社会的“保护伞”，包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会组织在中华人民共和国大陆境内进行违法犯罪活动。这些行为不仅严重破坏了社会治安环境，而且也损坏了国家机关的形象，使人民群众对党和国家丧失信心，动摇社会稳定的基础。为了严惩国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会的行为，《中华人民共和国刑法》在修订时增加了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于对包庇、纵容黑社会性质组织罪在理论上还存在一些认识上的误区，因此造成一些司法机关在司法实践中对包庇、纵容黑社会性质组织罪适用法律错误的现象。因此，有必要回过头来对包庇、纵容黑社会性质组织罪的有关问题进行一番再思考、再探讨，纠正对包庇、纵容黑社会性质组织罪认识上的错误以正确适用法律。
包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪是一个选择性罪名，它包括包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。只要行为人实施其中一种行为就构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是特殊主体，即只有国家机关工作人员才能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。所谓“国家机关”，按《现代汉语规范词典》的解释，就是“行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队、警察、监狱等暴力机关。”〔1〕所谓国家机关工作人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。非国家机关工作人员，如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体中依法从事公务活动的工作人员以及虽然在国家机关工作但是没有依法从事公务活动的人员都不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
在我国，国家机关工作人员是否包括各级中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员，刑法理论界和实务界存在争议。为了弄清这个问题，对包庇、纵容黑社会性质组织罪正确适用法律，有必要对国家机关工作人员的概念进行一番考察。
《中华人民共和国刑法》分则中规定的某些犯罪主体是国家机关工作人员。而刑法上关于国家机关工作人员这一概念，最早是来自于1979年《中华人民共和国刑法》中规定的国家工作人员。在当时，由于我国国家工作人员的管理体制就决定了国家工作人员的概念的广泛性。1979年《中华人民共和国刑法》第83条规定“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其它依照法律从事公务员的人员。”因此，在1979年《中华人民共和国刑法》分则中规定的渎职罪的犯罪主体均为国家工作人员，当时并没有对国家工作人员和国家机关工作人员进行区分，其中将贪贿犯罪也是视为渎职犯罪的一种。修订后的《中华人民共和国刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这一概念首次将国家工作人员与国家机关工作人员区分开来，即国家工作人员与国家机关工作人员不再是同一个概念，其内涵与外延都不相同了。有学者认为，《中华人民共和国刑法》提出的这一概念引伸出了三个概念，即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员，其中“准国家工作人员”就是所谓“以国家工作人员论”的这一部分人员。〔2〕我们只要仔细研究一下《中华人民共和国刑法》分则的有关规定，就可以看出，在《中华人民共和国刑法》分则中，有一部分犯罪的犯罪主体是国家工作人员，如《中华人民共和国刑法》第385条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”有一部分犯罪的犯罪主体是国家机关工作人员，如《中华人民共和国刑法》第397条第1款规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，”构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这就说明，在《中华人民共和国刑法》中，国家工作人员和国家机关工作人员是不同的概念。国家机关工作人员就是指国家机关中从事公务的人员，其它任何人员都不能成为国家机关工作人员，是国家机关工作人员当然就是国家工作人员，但是，国家工作人员则不一定就是国家机关工作人员，因为国家工作人员包括了“准国家工作人员”在内。有的学者认为其逻辑关系就是国家工作人员是上位概念，而国家机关工作人员则是下位概念。如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家工作人员”，就意味着此种犯罪的犯罪主体包括“国家机关工作人员”，也包括“准国家工作人员”；如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”，就意味着此种犯罪的犯罪主体并不包括“准国家工作人员”。〔3〕 “国家机关工作人员”这一法律概念严格限制了“国家机关工作人员”的范围，要求“国家机关工作人员”首先应当是“国家机关”中的人员，其次应当是“从事公务”的人员，两者缺一不可，是“身份”（国家机关）与“职能”（从事公务）相结合的产物。因此，要弄清“国家机关工作人员”的概念，就必须弄清“国家机关”的概念。对于“国家机关”的概念，刑法理论界与实务界同样存在不同的观点，有的学者认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。〔4〕还有的学者认为国家机关还包括各级中国共产党机关、政协机关。〔5〕认为在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关依法从事公务的人员亦属于国家机关工作人员。〔6〕还有的学者认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构（如国家电力总公司）。〔7〕三种观点的主要区别在于“国家机关”是否包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关和“名为总公司实为国家行政部门的机构”。认为包括在内的观点认为，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在“国家机关”之外。政治协商会议也是人民参政议政的重要机关，同样不能将其排除在“国家机关”之外。至于那些“名为总公司但实国家行政部门的机构”并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。但是也仍然有不少学者认为，国家机关不应当包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关，单纯的在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员不是国家机关工作人员，只能将在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员认定为国家工作人员，否则就将不同于国家机关的政党组织、政协组织等同于国家机关。〔8〕
笔者认为，从严格的宪法学意义上来说，国家机关不应当包括中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关。因为，中国共产党机关是一个政党的机关，任何国家的宪法均没有规定政党是国家机关，即使这个党是执政党也如此。因此，严格说来，中国共产党机关不是国家机关。根据《中华人民共和国宪法》的规定“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织”，在有关国家机构的规定中也没有规定政协机关是国家机关的组织部分。此外，《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”政党、社会团体、企业、事业、组织是与国家机关并列的关系，不是包含关系，国家机关没有包含政党，也没有包含政协。至于“名为总公司但实国家行政部门的机构”则更是不包括在国家机关内，它是在我国经济转型期的特殊产物。因此，从严格宪法学意义上来说，根据《中华人民共和国宪法》关于“国家机构”的相关规定，《中华人民共和国刑法》第93条所规定的“国家机关”应当是指各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。所谓“国家权利机关”就是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。所谓“中华人民共和国主席”，不仅是单独的指一个个人，而且它是一个国家机构，是国家元首机关，因此，它也是国家机关。在“中华人民共和国主席”这一机构中从事公务的人员当然也是国家机关工作人员。所谓“国家行政机关”就是指中央人民政府即国务院和地方各级人民政府以及所属机构。所谓“国家审判机关”就是指最高人民法院和地方各级人民法院、专门法院。所谓“国家检察机关”就是指最高人民检察院和地方各级人民检察院。所谓“国家军事机关”就是指中央军事委员会和各级军事机关，如四总部、各大军区、各军兵种机关、卫戍区、省军区、警备区、军分区、县人民武装部等。因此，笔者认为，从法律上、理论上来说“国家机关工作人员”就只是在各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。虽然在实践中，根据有关文件，〔9〕中国共产党机关、人民政协机关中有一部分工作人员是按国家机关工作人员管理的，即是按国家公务员进行管理的，一般也将他们视为国家机关工作人员，但这是我国特殊政治体制所造成的。有学者认为这是属于准用处理的方法。〔10〕即本来不是国家机关工作人员，但是按国家机关工作人员处理。对于上述问题笔者认为上述人员不应当认定为国家机关工作人员而成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。上述问题还有待全国人民代表大会常务委员会作出立法解释，予以明确。否则在司法实践中很不容易掌握，容易扩大包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。如湖南省东安县胡纯栋包庇黑社会性质组织案。胡纯栋原系中共湖南省东安县县委副书记。1999年1月，东安县人民检察院在审查批捕东安县以蒋齐心、蒋齐贤为组织者、领导者的黑社会性质的组织成员李海军、徐荣春、周守宝（均已判刑）涉嫌故意伤害他人一案时，当时认为蒋齐贤提供资金给李海军、徐荣春、周守宝逃跑，有包庇嫌疑（后查证该案是蒋齐贤指使李海军、徐荣春、周守宝等人故意伤害他人），便决定向东安县公安局建议逮捕蒋齐贤。时任东安县人民检察院刑一股股长的周某某将此情况告知了蒋齐贤。蒋齐贤得知后，通过他人找到当时分管政法工作的县委副书记胡纯栋，要胡纯栋帮忙过问一下，给检察院打个招呼。胡纯栋即打电话给时任东安县人民检察院副检察长的邓某某说情。同年3月18日，案件承办人将逮捕蒋齐贤的建议书写好交给邓某某签发。次日，承办人准备送达逮捕蒋齐贤的建议书给县公安局时，邓某某打电话给承办人说此案比较复杂，公安局提出另案处理，建议书暂不发，等起诉阶段再说。之后，案件承办人仅将对李海军、徐荣春、周守宝的处理决定批复公安机关，致使蒋齐贤未及时受到法律的制裁。1997年12月20日，东安县经济开发区八角岭房地产开发公司与福建省福清三建公司签订合同，由福清三建公司承建东安经济开发区青土坪工业区的207国道改线工程。工程施工一段后由于内部管理不善，再加上福清公司的人在施工时将东安人唐某某打伤等原因，致使福清公司不愿意再施工。1999年1月17日，福清公司负责人向八角岭房地产开发公司负责人提出想将工程转给蒋齐心。但是，蒋齐心没有施工资质，按常规是不能接受转包的。开发区管委会党委由兼任开发区管委会党委书记的胡纯栋主持召开会议研究此问题，胡纯栋提出福清公司不干了，要采取措施使工程继续下去。会议决定，维持原合同不变，至于是否转包是他们内部事务，管委会不干预，但是要保证质量。之后，蒋齐心顺利从福清公司承包了该工程，获工程款146.31万元，尚有72.24万元未收到。2000年6月29日，永州市委信访办接到14人联名控告蒋齐心、蒋齐贤犯罪事实的信访件，市委领导批转市信访办转给胡纯栋阅处，要求东安县公安局查处，并报结果。胡纯栋接到此信后，发现告状信中不指名地说到分管政法工作的县委副书记是蒋氏兄弟的座上客等，认为此信访件涉及了自己，便打电话让蒋齐心到其家中。蒋齐心来到胡家后，胡纯栋责问蒋齐心干了什么，被人列了九大罪状，还牵涉到他。蒋齐心否认做了什么坏事。胡纯栋便将信访件交蒋齐心看。蒋齐心看后提出要复印一份。胡纯栋答应可以复印，但是提出在调查核实时要找他们的，要他们自己好好想一想。并将信访件交给蒋齐心复印。之后，胡纯栋将此告状信批转县委政法委、县公安局、县信访办等单位，由县委政法委牵头组织联合调查组进行调查。结论是有的问题已经处理，有的失实，并于2000年9月12日形成调查材料上报市信访办。后胡纯栋又将此调查材料复印了一份给蒋齐心。2001年3月，永州市公安局成立了专案组织，调查蒋齐心、蒋齐贤黑社会性质组织犯罪案。蒋氏兄弟闻风潜逃（后被抓获、均以组织、领导黑社会性质组织罪与其它犯罪数罪并罚），其同伙在永州市一宾馆内以蒋齐心的名义起草了一份《清清白做人，脚踏实地创业——为何蒙冤黑帮头》的申辩材料，并将胡纯栋喊到宾馆。胡纯栋看了材料后便离开宾馆。此外，胡纯栋还利用职务之便为蒋氏兄弟等谋取利益，非法收受他人钱财59000元。人民法院判决认定，胡纯栋除构成受贿罪外，还明知他人联名控告蒋氏兄弟有违法犯罪行为，而将控告信给蒋齐心复印；明知蒋齐贤被检察机关建议逮捕时仍为蒋齐贤说情；为蒋齐心转包工程说情，使其谋取了大量非法（？）利益，放纵了蒋氏兄弟的违法犯罪活动，明知司法机关对蒋氏兄弟涉嫌组织、领导黑社会性质组织一案立案查处时，在他人帮蒋齐心写所谓的申辩材料时，不制止，放任不管，以致材料被邮寄到有关单位，影响了公安机关对蒋齐心、蒋齐贤组织、领导黑社会性质组织一案的查处，上述行为是放纵蒋氏兄弟的违法犯罪，其行为已构成包庇黑社会性质组织罪，与受贿罪数罪并罚。在本案中，胡纯栋的身份是中共东安县委副书记兼开发区管委会党委书记，是中国共产党县一级机关从事公务的工作人员，其是否具备包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体资格是一个值研究的问题。但是在案件的审理过程中，没有任何司法机关、没有任何辩护人考虑过、提出过这个问题。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在主观方面必须是出于故意，即对黑社会性质的组织进行包庇，对黑社会性质的组织进行违法犯罪活动进行纵容。过失不能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。不知道是黑社会性质的组织或者黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动而予以包庇、纵容的，不影响包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立。在这里有一个是否“明知”的问题。大多数学者都认为，犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，行为人在主观上必须是“明知”，即明知自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动才构成本罪。〔11〕笔者认为，“明知”自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行违法犯罪活动不是包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观构成要件，包庇、纵容黑社会性质组织罪不要求行为人一定要“明知”其包庇、纵容的是黑社会性质的组织及其黑社会性质的组织违法犯罪活动。关于“明知”的问题，有的观点认为，一些犯罪在法律上没有明确规定行为人必须“明知”，并不是该主观方面可以不要“明知”，而是由于《中华人民共和国刑法》第14条对故意犯罪的已经作了概括规定，第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在该条中已经将“明知”概括了,是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”，而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容更为特定，是刑法分则规定的特定要素。所以，总则的“明知”与分则的“明知”不是一个概念。对于分则明文规定“明知”的故意犯罪，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”、成立故意的前提；如果连分则规定的“明知”都不具备，就谈不上总则要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。分则中的“明知”，仅仅强调的是行为人的认识因素，它未必与总则中的“明知”一样和“希望或者放任”结果发生结合在一起。笔者认为这种观点的理由是不充分的，《中华人民共和国刑法》第14条的规定是指“明知”自己的行为会造成某种危害社会的结果，不是指“明知”自己行为的对象。《中华人民共和国刑法》对于需要行为人“明知”行为对象特殊性的犯罪，大多都有明确的规定，如果按照上述观点来理解，就完全没有必要对“明知”有的加以标明，有的不加标明，因为只要是故意犯罪就是“明知”了。以《中华人民共和国刑法》分则中涉及“包庇”性质的犯罪为例，对于行为人是否需要“明知”行为对象特殊性的犯罪有两种不同的规定，一是如窝藏罪、包庇罪；拒绝提供间谍犯罪证据罪；窝藏、转移、收购、销售赃物罪等犯罪，法律规定行为人是否“明知”其包庇的对象是构成犯罪的必要构成要件，此时，行为人主观上是否“明知”行为的对象就成为罪与非罪的界限。而另一些如包庇毒品犯罪分子罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪等犯罪，法律则没有规定行为人对其所“包庇”的对象必须“明知”。包庇、纵容黑社会性质组织罪在法律上没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象，在司法解释中也没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象。因此，一般而言，犯包庇、纵容黑社会性质组织罪无须行为人“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动，只要其有包庇、纵容行为，而包庇、纵容行为必然就是“明知”自己的行为会产生危害社会的后果，而其实际包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动即可。同时，如果一定要强调行为人对其包庇、纵容的对象必须“明知”的话，就有可能放纵一些犯罪，因为要让行为人“明知”其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织犯罪是有一定的难度的，不要说行为人不一定“明知”，就是有时司法机关对某些犯罪是不是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动都不一定认定得准确，怎么能要求行为人一定要“明知”呢？如果一定要求行为人对其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动明知，那么，当被告人在法庭上提出他不“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质的组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动时，就难以有证据证明他是“明知”的。在此，法律规定的实际上是一种“严格责任”。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动。所谓“包庇”，根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿 ，或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为。也就是指国家机关工作人员利用职权，庇护黑社会性质组织或者阻挠破获黑社会性质组织，其可以表现为帮助黑社会性质组织湮灭罪迹，隐匿、毁灭罪证；向其通风报信；为其作假证以掩盖其罪行等行为。对于胡纯栋包庇黑社会性质组织罪一案中认定的第2笔事实即胡纯栋为蒋齐心转包工程的行为是否可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实还是值得研究的，上述事实不是《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定的“国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿 ，或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为”的内容。而第1、3 笔则都可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实。所谓“纵容”，根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。也就是有查禁黑社会性质组织犯罪职责的国家机关工作人员对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动放纵、容忍，对其听之任之，放任不管，不予制止，不加查处。至于黑社会性质组织进行的违法犯罪活动既包括黑社会性质组织所实施的具体的黑社会性质组织犯罪活动，又包括黑社会性质组织发展、组织黑社会性质组织的犯罪活动，还包括黑社会性质组织的违法但是尚未构成犯罪的活动。包庇、纵容黑社会性质组织罪，行为人只要有包庇、纵容的行为即构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。例如在湖南省芷江侗族自治县的杨学荣案中，被告人杨学荣的同伙袁辉于1997年7月9日晚11时许在芷江侗族自治县芷江镇的“紫蓝夜总会”门口碰到其朋友王相桦。王相桦告诉袁辉说自己被一个叫冯俊的人砍伤了。袁辉即在夜总会门口喊来同伙邓安平、秦应航（均未满18岁）、滕小云，告知其朋友王相松被人砍伤，要邓安平秦应航、滕小云帮忙报复。过了一会儿，邓安平找来四把砍刀、一支小口径手枪，四人各拿一把砍刀，找到正在电游室内玩耍的冯俊。秦应航首先动手砍冯俊。冯俊见状逃跑。袁辉、邓安平、秦应航、滕小云追上冯俊。滕小云、邓安平、秦应航分别用刀砍冯俊。秦应航开枪击中冯俊的臀部，致冯俊轻伤。随后，袁辉等人逃跑。公安局“110”接到报警后赶赴现场。邓安平被“110”干警当场抓获，同时收缴了其随身携带的长砍刀和秦应航后来交给邓安平的小口径手枪。当晚，“110”干警将邓安平扭送至芷江侗族自治县公安局城中派出所，留置在该所。7月10日，城中派出所认为邓安平的案子属于刑事案件，遂将邓安平移交该县公安局刑侦大队城区中队处理。当天下午，杨学荣得知后，邀约芷江侗族自治县湘运公司工人付某某、肖某某来到城区中队找到付某某的朋友、时任城区中队队长的被告人吴建国说情，请求放人。吴建国表示这是涉枪案件，不能随便放人。付某某对吴建国提出由他去与冯俊说一下，赔点医药费，将邓安平罚点款私了算了。吴建国则表示你们如果能够讲好，到时罚点款也是可以的。随后，杨学荣、付某某、肖某某和袁辉的母亲找到住在医院治疗的冯俊，要求冯俊不要将事情闹大了，赔点钱算了。杨学荣还提出在公安人员找冯俊问话时，只要说没有看清楚是谁打的就行了。冯俊迫于无奈同意私了。7月11日，吴建国安排中队干警肖智勇提审邓安平，自己则与干警龙运卿到医院询问冯俊。冯俊称自己没有看清楚打伤自己的人是谁。吴建国从医院回到中队后，遇到再次到城区中队请求放人的杨学荣等人。付某某称他已与冯俊讲好了，赔点医药费，要吴建国对邓安平罚点款放他一码算了。吴建国便下楼去看了对邓安平的问话材料。邓安平在此次问话材料中承认了其参与伤害冯俊的事实。吴建国上楼对付某某说邓安平自己都承认了，不好办。付某某即问吴建国怎么办。吴建国说只要被打伤的人不说，邓安平这边也不承认，那就好办了。付某某即表示由他与邓安平说一下，要他不要承认。付某某即下楼到留置室对邓安平说，要其不要承认。吴建国见付国良下楼去了，便对肖智勇说付某某已要邓安平不要承认，中队收点钱算了，并要肖智勇对邓安平再讯问一次，要肖智勇在记录时，邓安平说什么就记什么。邓安平后来在审讯中，否认了第一次所作供述。经吴建国同意，杨学荣交了1000元“保证金”，将邓安平众城区中队带走。同月中旬，城区派出所又将秦应航、袁辉抓获并移送城区中队处理。城区中队干警对其二人进行了审讯。秦应航、袁辉拒不交待其犯罪事实。当天下午，杨学荣又找到付某某再次来到城区中队找到吴建国要求交钱放人。杨学荣还说此事已经与刑侦大队的一位副大队长说了。吴建国不久接到该副大队长的电话，要求将秦应航、袁辉二人放了。后吴建国又找电话给大队长，说是一起伤害案，二人不认罪，又无其它证据且留置时间已到。该大队长经请示主管副局长同意，告知吴建国同意放人。双方商定每人交1000元“保证金”后放人。但当时杨学荣手中无钱，由付某某担保后，吴建国同意并将秦应航、袁辉放走。同年10月17日，秦应航、滕小云、袁辉等6名同伙在芷江侗族自治县芷江镇寻衅滋事，秦应航持枪打死无辜青年田某某。该案发生后，吴建国参加了对该案的侦破，并先后提审了犯罪嫌疑人袁辉、滕小云等人，知道“10•17”案系秦应航等人所为，认为事态严重便要干警将所收1000元“保证金”退还付某某。因为当时、杨学荣、秦应航等人在逃，吴建国在侦查时也未及时向有关部门汇报“7•9”案，也未在提请批捕决定书中写上“7•9”案的事实（当然，此时由于杨学荣、秦应航在逃，公安机关立案侦查时不知道此案的情况）。因为一审判决认定杨学荣的犯罪团伙是黑社会性质组织犯罪，因而认定被告人吴建国构成犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年。吴建国不服，提出上诉。其上诉提出“我不知道杨学荣等人是黑社会性质组织；不构成犯罪。”其辩护人也提出“吴建国不构成犯罪”。本案经湖南省高级人民法院二审，没有认定杨学荣等人为黑社会性质组织犯罪，因此，二审法院没有认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。而是认定被告人吴建国身为司法工作人员，徇情枉法，对明知是有罪的邓安平、秦应航、袁辉等人持枪寻衅滋事，还出主意使其三人免受刑事处罚，其行为已构成徇私枉法罪。在本案中，一审认定吴建国的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，其主要事实依据是吴建国对“7•9”案的处理上有包庇、纵容行为。对此问题应当看杨学荣等人的犯罪行为是否构成黑社会性质组织犯罪，由于杨学荣等人的犯罪行为不是黑社会性质组织犯罪，因此，吴建国的行为当然也就不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，因为不存在包庇、纵容黑社会性质组织罪的前提条件即有一个黑社会性质组织的存在。如果杨学荣等人的行为是黑社会性质组织犯罪的话，吴建国的行为当然也就构成包庇黑社会性质组织罪，因为其包庇的“7•9”案是黑社会性质组织的一次犯罪活动，而且吴建国参加专案组后，已经知道杨学荣的犯罪行为是以黑社会性质组织犯罪立的案。此外，即使杨学荣等人构成黑社会性质组织犯罪的话，一审认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪也属不当，因为吴建国只有包庇行为，而无纵容行为，因此，即使要定吴建国涉黑，也只能定包庇黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪所侵害的客体是国家机关的威信及正常活动以及社会治安秩序。其包庇、纵容的对象则是黑社会性质组织。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，其包庇、纵容的对象还包括境外黑社会组织。
在认定包庇、纵容黑社会性质组织罪时应当注意以下几个问题，一是包庇、纵容黑社会性质组织罪行为只能发生在被包庇、纵容者实施犯罪之后，且事先没有通谋。如果事先与黑社会性质组织组织者、领导者、积极参加者、其它参加者事前有通谋，事后又进行包庇、纵容的，根据《中华人民共和国刑法》第310条第2款规定“事先通谋的，以共同犯罪论处”的原则，则应当属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者是黑社会性质组织所实施的其它犯罪的共犯，而不是构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。二是包庇黑社会性质组织罪与包庇罪之间存在着法条竞合关系，包庇、纵容黑社会性质组织罪由于其犯罪主体是国家机关工作人员，使关于包庇黑社会性质组织罪的规定属于特别法条，而关于包庇罪的规定为普通法条，根据法条竞合犯的处理原则，应当择一重罪处罚，即当国家机关工作人员包庇黑社会性质组织时，应当按包庇黑社会性质组织罪这一重罪论处，不再适用包庇罪的有关规定。

【注释】
　　〔1〕李行健主编：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版，第497页，“国家机关”条注①。　
　　〔2〕谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版，第6页。　
　　〔3〕侯国云、白岫云着：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第184页。　
　　〔4〕敬大力主编：《刑法修订要览》，法律出版社1997年版，第148页。　
　　〔5〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编：《新刑法通释》，人民出版社1998年版，第1027页。赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。胡驰主编：《国家工作人员失职犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2001年版，第12—13页。　
　　〔6〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编：《新刑法通释》，人民出版社1998年版，第1374页。　
　　〔7〕侯国云、白岫云着：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第187页。　
　　〔8〕侯国云、白岫云着：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第187页。　
　　〔9〕仅仅是文件，没有任何法律明确规定了中国共产党机关工作人员、人民政协机关工作人员是同家机关工作人员。　
　　〔10〕李贵方、林维：《论刑法中的国家工作人员》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第355页。　
　　〔11〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编：《新刑法通释》，人民出版社1998年版，第1027页。田宏杰：《包庇、纵容黑社会性质的组织罪研究》，载《湖南公安专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期。　
医疗损害赔偿纠纷案件的疑难问题
肖文
近年来，医疗损害赔偿纠纷数量不断上升，2002年2月20日国务院颁布的《医疗事故处理条例》已于2002年9月1日正式实施。虽然《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已颁布实施，对于人民法院审理医疗损害赔偿案件有一定的指导作用，但因医疗行为的专业性、医疗水平的时限性及发展性、医疗结果的不确定性，医疗侵权行为的认定也具有特殊性，医疗损害的民事赔偿责任认定也具有其特殊性，本文就医疗损害赔偿案件审判中的有关问题作一阐述。该条例的颁布与实施为因医疗事故引起的法律纠纷的解决，提供了有力的法律保障。然而，在人民法院的民事审判中对此类纠纷的认定与处理仍有诸多的问题，需要进一步的在司法实施中加以解决，对此，笔者谈谈自己的认识，以期更好地处理纠纷，保护医患双方的合法权益，保证司法公正。
　　一、构成医疗事故的要件及医疗事故的归则原则问题。
根据国务院《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。以上界定，我们不难看出，首先，构成医疗事故的责任主体应当是医疗机构，这是因为作为医疗事故的具体行为人虽然是医务人员，但医务人员是在履行职务，进行诊疗活动过程中发生的。根据法人理论，此类行为是法人行为，其民事赔偿责任就应当由医疗机构承担。在医疗机构承担赔偿责任后，可根据医务人员过错的大小，向医务人员部分追偿。但应当注意以下几种特殊情况，承担法律责任的主体是不同的。医疗机构的医务人员，未经本单位同意和认可，利用业余时间从事有偿医疗活动，发生的医疗事故，该医疗机构不承担责任。个体医生从事医疗活动造成医疗事故，由该个体医生承担。取字号并经注册登记的个体联合诊所，合伙开办的医疗机构，发生医疗事故的应当以该注册登记字号的医疗机构名称承担赔偿责任。医疗机构、个体医生，聘请其它医疗机构在职或离退休医务人员行医发生医疗事故的，应由该聘用医疗机构，个体医生和直接责任者共同承担民事赔偿责任。医疗机构派出的医疗专家，医务人员到其它地方的医疗机构并以派出的医疗机构名义从事诊疗活动发生的医疗事故。由派出的医疗机构承担民事赔偿责任。受特定行政机关委托或指派的合法医务人员对某些特殊人员（如传染病）进行强制医疗检查和治疗发生的医疗事故，由该委托或指派的行政机关承担民事责任。
其次，要承担医疗事故的民事责任，必须具体以下几个条件。行为的违法性。这是首要的也是较为重要的条件。违法行为，可以是作为的违法行为，也可以是不作为的违法行为。医疗事故中，指的是医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规等违法或违规行为。有损害事实存在。如果行为人虽然实施了违法行为，但并无损害事实即不构成民事责任，更不发生损害赔偿问题。在医疗行为中，损害事实是指医疗机构及其医务人员违反法律法规，在诊疗护理工作中，对公民的人身权利造成侵害的结果，侵害公民人身权利以外和其他法律所保护的合法权利和利益，则应由其他相关法律调整和补救，不构成医疗事故损害。因为，该损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的功能障碍等后果。对患者的健康权、身体权受到侵害，必须会导致其肉体的痛苦和心灵的创伤，而患者的死亡或严重残疾也将使其亲属遭受精神上的痛苦，所以，医疗损害既包括患者身体利益的损失，也包括财产的损失（医疗费、护工费等），还包括精神的损失。违法行为与损害事实之间存在因果关系。依照民事侵权法理论，行为与后果有联系，才应承担责任。而医疗事故中的因果关系是指医疗机构或医务人员的过失行为与医疗损害之间存在引起与被引起的关系，即医疗违法行为是医疗损害发生的原因，而医疗损害则是医疗违法行为所产生的后果。事实因果关系确定医疗过失行为是否属于造成医疗损害结果事实上的原因，法律因果关系确定构成事实上原因的医疗过失违法行为是否成为应对该损害后果负责的原因大小，不难看出，前者确定责任的成立，后者确定责任的范围。行为人主观上存在过错。在医疗事故中，构成医疗事故民事责任的主观过错，仅指医疗机构和其医务人员主观上是否有过失，也就是说，只有在医疗机构或医务人员应当预见自己的行为可能发生危害后果，因疏忽大意没有预见或者虽然已经预见到，但轻信能避免这一心理状态下，实施了违反法律法规的医疗行为，结果导致对患者的损害事实发生，才构成医疗事故并应承担责任。
那么，医疗事故发生后，其归责原则是什么呢？在我国民法中共规定有三种原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则，三是公平责任原则。根据上述构成医疗事故的四个要件来分析，很虽然，医疗事故民事责任应适用的是过错责任原则，即只有医疗机构及其医务人员有过错，才应承担责任，否则，不应承担责任。但我们还要注意到，过错推定原则的运用，它不是一个独立的民事归责原则，而是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下推定其为有过错。应承担赔偿责任。因为，我们在司法实践中，对是否构成医疗事故首先看其有无过错，其次运用过错推定原则在医疗机构不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错。由此，在举证责任上，实行“举证倒置”，这也符合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条第1款第8项的规定。
　　二、发生医疗事故后的民事责任竞合问题。
　　民事责任竞合较为典型地表现为违约责任和侵权责任竞合。而医疗纠纷也体现得非常明显。因为医患之间首先建立的是医疗服务合同关系，即患者为治疗病情向医疗机构支付一定的治疗费用而医疗机构在收取患者的治疗费用后为患者提供安全的医疗服务，双方互为权利义务关系。当一方不履行自己的义务时，则视为违约。就应当承担违约责任。其次，医疗机构的违约行为又同时可能导致侵害了患者的生命权、健康权而构成侵权行为。因此，当发生了医疗事故后，在民事责任上就会出现两种责任，即违约、侵权而出现责任竞合。在此情况下，当事人有选择权。依照《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在这里，当事人的双重请求权应限制竞合，一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消亡。如果其中一个请求权因时效而消亡，则时效就较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能行使一个请求权的内容。由于违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任，定金责任等。而医患双方在订立医疗合同时，一般不约定违约金和给付定金，在医方违反其应尽义务而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存在，而实际履行已不可能，所以一般适用损害赔偿责任。在此，国务院《医疗事故处理条例》就是按侵权责任制定的。当然患者依违约责任提起诉讼，则不能适用该条例，应当根据双方在合同中的约定，依照《合同法》进行处理。
三、认定医疗事故具体赔偿项目和数额及承担责任程度应注意的问题。
　　医疗事故发生后，必定给患者及家人带来损害，这种损害有两个方面，一是财产方面，如：医疗费、误工、护理费、手术费、输血费、律师代理费等，一是精神方面的，如给患者本人或家人带来肉体的痛苦或精神上的恐惧等。因此在认定具体赔偿项目上，首先要注意严格按照国务院《医疗事故处理条例》第50条的规定逐一加以认定。该条没有的支出则不应认定。其次要明确医疗事故的处理实行一次性处理的方式，减少患者的诉累。第三要注意精神损害赔偿并非每案必须按死亡赔6年、致残赔3年计算。第四在责任承担上并非医疗机构承担100%的责任。
　　具体说来应把握以下几个原则：医疗事故具体赔偿数额与具体案件的医疗事故等级相适应的原则。《医疗事故处理条例》关于医疗事故等级规定为四级，其目的就是确定医疗事故赔偿数额不仅要考虑属于那一级别，同时还要考虑某一级别的哪一个等级。不同级别的医疗事故的赔偿数额不能一样，同一级别中不同等级的医疗事故，其赔偿的具体数额也不能一样，否则就失去了赔偿的公平性和合理性。
　　医疗事故赔偿数额与医疗事故损害责任程度相适用的原则。这是指医方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用一致，体现了医疗事故赔偿适用的“过错原则”。过错大则事故等级高、赔偿数就高，比例就大，否则事故等级低，赔偿比例小，赔偿数额小。从另一角度讲，这也更加有利于保护医患双方的合法权益，就这要求在司法实践中，避免在确定为医疗事故后就判定医疗机构承担全部责任，使医疗机构承受起超过其实际致害行为责任程度的赔偿义务，合法权益受到损害，也避免对医疗过失责任程度较少的损害后果，在鉴定中不能确定为医疗事故，使患者应当得到的补偿不能得到。比如：某女因患重感冒住院，护士按照医生的处方，在配用青霉素时并未做皮试，且输液中途私自离开。此时其丈夫为了杀害该女，乘该女熟睡之机将药水注入毒液，结果，该女死亡。后经法医鉴定，该女不是青霉素过敏死亡，而是中毒死亡。显然，在本案的民事责任中，医疗机构承担的是护士在护理中，因私擅离职守，没按规定在病床边观察，有一定过失，致悲剧发生。但该女死亡是其夫借刀杀人，医疗机构对此结果只能承担一小部分责任。而不能认定其违约了承担全部责任。
　　应当客观考虑患者原有疾病状况与损害后果的关系的原则。大家知道，医疗事故损害后果的形式，具有相当的复杂因素，有医疗过失作为的作用，有患者原有疾病状况的作用，有医疗行为自身风险的作用，还有医学局限性作用。但患者原有疾病状况与医疗事故损害后果之间的关系，可以说是诸多医疗责任因素中的一个极为重要的因素，因此，《医疗事故处理条例》将其作为确定医疗事故赔偿数额的一个原则，即不保护在形成医疗事故之前的患者的医疗费。
　　不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任的原则。医疗事故是医疗机构对患者承担赔偿责任的惟一“归责标准”。医疗机构对非医疗事故责任导致的患者在接受治疗过程中，与医疗措施有关的其他损害后果不承担责任，这是一个严格的“过错”赔偿原则，医疗主体只对其因自己过错直接造成的患者人身损害承担赔偿责任。不能以无过错行为的公平分担原则，确定医疗机构对患者的某一特定损害后果承担赔偿责任。无论选择哪一种途径解决医疗争议，都不可以由医疗机构对不存在医疗过错行为的患者人身损害损失承担赔偿责任。