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丽江市人民政府关于印发《丽江市人民防空工程建设管理规定》的通知

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丽江市人民政府关于印发《丽江市人民防空工程建设管理规定》的通知

云南省丽江市人民政府办公室


丽江市人民政府关于印发《丽江市人民防空工程建设管理规定》的通知

公文文号:丽政发〔2007〕33号


各县(区)人民政府,市直各委、办、局,各人民团体,企事业单位,省属驻丽各单位:

《丽江市人民防空工程建设管理规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○七年八月三十一日





丽江市人民防空工程建设管理规定



第一章 总 则



第一条 为了切实加强和规范丽江市人民防空工程(以下简称人防工程)的建设、维护、利用和管理,加快人防工程建设步伐,增强城市和重要经济目标的防空袭能力,更好地为我市的改革开放和经济建设服务,根据《中华人民共和国人民防空法》、《云南省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》、《国家国动委、发改委、建设部、财政部关于颁发<人民防空工程建设管理规定>的通知》、《云南省发改委、财政厅、人防办关于调整我省防空地下室易地建设收费标准的通知》等法律、法规、规章及有关政策的要求,结合丽江的实际,制定本规定。

第二条 本规定所称人民防空工程,是指为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护而单独修建的地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室(以下简称防空地下室)。

本规定所指的民用建筑,包括:除工业生产厂房及其配套设施以外的所有非生产性建筑。

本规定所指的重要经济目标,包括:对城市有极其重要意义的工矿企业、科研基地、交通枢纽、通讯枢纽、水库、桥梁、仓库、电(厂)站等。

第三条 本规定的适用范围为《丽江市市域城镇体系规划(2004-2025)》确定的市域城市总体规划区。



第二章 人民防空工程



第四条 人防工程建设坚持与城市建设相结合,长远建设与应急建设相结合,国家投资与地方政府投资建设相结合。

人防工程建设遵循统一规划、量力而行、分期实施、平战结合、质量第一的原则。

第五条 市人民政府根据国家规定和国防建设的需要,结合城市建设和经济发展水平,将人防工程建设纳入国民经济和社会发展计划,组织市人防主管部门会同规划部门共同编制人防工程建设规划,报经省人防主管部门批准后实施。

第六条 人民防空主管部门应参与城市总体规划的组织编制;城市分区规划和详细规划,应有人防工程的内容和要求。

第七条 市人民防空主管部门负责本区域内人防指挥工程、公用人员掩蔽工程的建设、开发与维护管理,负责对其它人防工程建设与维护管理的监督检查。

发改、规划、建设、财政、公安、国土资源、环保等部门应在各自的职责范围内做好人防工程建设与维护管理的有关工作。

第八条 人民防空指挥工程、公用人员掩蔽工程和与其配套的进出口道路、出入口、口部管理等附属设施的建设经费主要由市人防主管部门组织收取的防空地下室易地建设费解决。市级财政视财力情况每年安排一定的专项经费用于人防设施建设。

第九条 鼓励、支持社会团体、企事业单位和个人通过多种途径投资建设人防工程,实行投资主体多元化。

第十条 防空地下室的建设经费由建设单位或个人解决。

第十一条 人防工程建设的设计、施工、设备设施的质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。人防工程的设计应由具有相应建筑设计资质的单位按国家规定要求设计。人防工程的专用产品必须采用国家认可的人防工程防护设备生产企业生产的合格产品。

第十二条 人防工程建设项目必须按规定的程序和权限逐级上报审批。大型的人防指挥、公用人员掩蔽等工程项目(投资在1000万元以上的指挥工程和2000万元以上的其它工程),由市人防主管部门审核,经省人防主管部门同意,报国家人防办审批;中小型项目(投资在200万元以上1000万元以下的人防指挥工程和其它工程)由市人防主管部门审核报省人防主管部门审批;零星项目(投资规模在200万元以下)由市人防主管部门审批。

第十三条 人防工程的竣工验收,由施工单位写出竣工报告,由工程建设单位组织设计、施工、监理、审批等部门进行竣工验收。结合民用建筑修建防空地下室的地上工程竣工验收时,应有人防主管部门参与,并由人防主管部门对其防空地下室进行专项验收。

经验收合格的人防工程,方可交付使用。对质量、要求不合格的人防工程,人防主管部门应责令建设单位采取补救措施。



第三章 防空地下室



第十四条 市域城市总体规划区内的新建民用建筑必须按规定修建防空地下室。

任何组织和个人不得批准不修建防空地下室,不得批准减免应建防空地下室面积。

第十五条 结合民用建筑修建防空地下室是人民防空工程建设的主要内容。凡在市域城市总体规划区内新建的民用建筑,建设者必须按以下规定同步修建防空地下室:

(一)10层及其以上或基础开挖深度3米及其以上的民用建筑,按地面一层建筑面积修建,其抗力等级应达到6级以上。

(二)9层及其以下并且基础开挖深度不足3米(含3米)的新建民用建筑,按规划设计总建筑面积的2%修建,其抗力等级应达到6B级以上。其中,在城市工业园区、经济开发区和重要经济目标区内新建的民用建筑,本着安全、经济、便于开发利用的原则,可按照一次性规划地面总建筑面积计算应建面积,集中修建。

第十六条 防空地下室设计方案的审批权限为:

(一)项目总投资在1000万元以上的新建民用建筑的防空地下室设计方案,由市人防主管部门审核并提出意见,报省人防主管部门审批;

(二)项目总投资在1000万元及其以下的新建民用建筑的防空地下室设计方案,由市人防主管部门审批。

第十七条 凡应建防空地下室的建设项目,建设单位或个人必须持项目设计图纸等报件资料报市人防主管部门审核,市人防主管部门应在收到报件30日内向建设单位或个人发放审核文件或转报省人防主管部门审核。

未经人防主管部门审核批准防空地下室防护设计方案的建设项目,规划主管部门不得发给建设工程规划许可证,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位或个人不得组织开工。



第四章 易地建设费



第十八条 应当修建防空地下室,而因以下原因不宜修建的,建设单位或个人必须向市人防主管部门提出易地建设申请,并按规定缴纳易地建设费,由政府负责统一组织修建:

(一)采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于3米(或者达不到防空地下室空间净高要求)的。

(二)应建防空地下室的面积小于100平方米的。

(三)建在流砂、暗河、基岩埋深很浅等地段的项目,因地质条件不适宜修建的。

(四)因建设地段房屋或地下管道设施密集,防空地下室不能施工或者难以采取措施保证施工安全的。

第十九条 易地建设费的收费标准为:

(一)市域城市总体规划区内新建高层建筑(10层及其以上),按地面首层建筑面积计收,每平方米1600元。

(二)市域城市总体规划区内新建多层建筑(9层及其以下),按地上总建筑面积计收,每平方米20元。

第二十条 对以下新建民用建筑,适当减免防空地下室易地建设费:

(一)享受政府优惠政策建设的廉租房和经济适用住房(以市、县区发改部门下达的年度投资计划为准),减半收取。

(二)新建幼儿园、义务教育阶段的学校教学楼、养老院及为残疾人修建的生活服务设施等民用建筑,减半收取。

(三)临时民用建筑和不增加面积的危房翻新改造商品住宅项目,予以免收(超出面积部分按规定收取)。

(四)因遭受地震、水灾、火灾或其它不可抗拒的灾害造成损坏后按原面积修建的民用建筑,予以免收。

(五)市域城市总体规划区内农民新建、翻新属于自用的住房,予以免收。

除上述减免规定外,任何组织和个人不得批准减免防空地下室易地建设费。

第二十一条 市域城市总体规划区范围内的易地建设费由市人民防空办公室组织收取,市财政和物价部门负责监督。其它任何单位和个人均不得收取防空地下室易地建设费。

第二十二条 经市人防主管部门批准缴纳防空地下室易地建设费的,建设单位或个人在办理建设工程规划许可证前,应当先缴纳防空地下室易地建设费。

建设单位或个人缴纳易地建设费后,市人防主管部门应向缴费单位或个人开具由财政部门印制的专用收费收据,出具防空地下室易地建设审核批准文件,并在设计(施工)图纸上加盖审核印章;规划主管部门凭审核批准文件向建设单位或个人办理建设工程规划许可证。

第二十三条 防空地下室易地建设费全额上缴市财政专户存储,滚动使用(年度节余资金金额结转下年度继续使用),实行“收支两条线”管理,专项用于人民防空建设。其中,专项用于人民防空工程建设的资金为80%,专项用于人防宣传教育、业务培训、执法检查以及人防器材的维修(维护)等的资金为20%,所需经费由市财政分年度直接拨付。



第五章 利用与维护



第二十四条 人防工程坚持“谁投资、谁管理、谁受益”的原则。由社会团体或个人建设的人防工程,平时由投资者管理使用,收益归投资者所有。投资者可将其建设的人防工程依法转让、拍卖、租赁、抵押;公用人防工程实行所有权与经营权分离,面向社会公开转让或有偿出租,可用作商场、车库(场)、仓库、文化娱乐场所、旅社等营业场所,为地方经济建设和人民生活服务,但平时开发利用人防工程不得影响其防护效能。

战时,人防工程由市人民防空主管部门统一安排使用。

第二十五条 公用的人防工程由市人防主管部门负责维护管理,维护管理的经费由收缴财政专户存储的易地建设费解决。其它人防工程由投资者或者使用单位按照国家的有关规定负责维护管理,并接受市人防主管部门的监督检查,其维护管理经费由所有者自行解决。

第二十六条 任何单位或者个人不得擅自拆除或改造人防工程。确因市政建设、旧城改造等需要拆除或改造人防工程的,必须按照规定报经市人防主管部门批准。经批准拆除的,拆除单位必须在一年内按不低于原面积和防护等级的标准完成补建;无法补建的,应向市人防主管部门缴纳建设相同面积和防护等级人防工程所需的费用,由政府组织易地建设。经批准改造的,改造后不得降低其防护等级和质量标准。

第二十七条 人防工程所属单位被兼并、破产、终止前,应向新的产权单位移交人防工程档案资料,办理人防工程管理交接手续,并到市人防主管部门备案。

第二十八条 禁止下列危害人防工程安全的行为:

(一)在坑道式人防工程上方和两侧50米范围内,或在地道式、掘开式、附建式人防工程周围20米内进行打桩、采石、伐木、取土或者进行其它损害人防工程的作业;

(二)在危及人防工程安全的范围内埋设各种管道和修建地面工程设施;

(三)向人防工程内部及其孔口、出入口排放废水、废气或者倾倒废弃物;

(四)在人防工程周围100米范围内建盖易燃、易爆和剧毒品仓库;

(五)在公用人防工程内存放易燃、易爆、剧毒、放射性、腐蚀性和其它有害物品;

(六)占用、堵塞人防工程疏散道路、通风孔口和出入口;

(七)覆盖、损坏人防工程的测量标志;

(八)损害和擅自拆除防空通信、警报设施;

(九)其它损坏人防工程及其设备设施的行为。



第六章 监 督



第二十九条 人防工程建设实行质量监督管理制度,市人防主管部门负责辖区内防空地下室和其它人防工程质量的监督检查。

第三十条 建立由人防、规划、发改、财政、建设、审计和军事机关等部门参加的人民防空建设联审和监督、稽查机制。由市人防主管部门牵头、上述部门参加,把人民防空执法检查作为本级政府行政执法经常性检查的一个重要内容,对人民防空工程建设的立项审核、质量控制、资金使用、民用建筑工程是否依法履行人防义务以及防空地下室易地建设费的收缴、管理、使用等方面的情况实行稽查管理。



第七章 责 任



第三十一条 对违反第十四条规定不修建防空地下室的单位或个人,由市人防主管部门责令其补建;不补建的,按《云南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十四条的规定予以处罚。

第三十二条 对应缴纳防空地下室易地建设费的建设单位或个人,市人防主管部门应依法通知其限期缴纳;拒不缴纳的,按《云南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十四条的规定予以处罚,并依法申请人民法院强制执行。

第三十三条 违反本规定,有下列情形之一的,由市人防主管部门责令限期改正,并按《云南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十五条的规定予以处罚:

(一) 侵占人防工程的;

(二) 不按国家规定的防护标准和质量标准修建人防工程的;

(三) 拆除人防工程拒不补建的;

(四) 有本规定第二十八条第一项到第九项所列行为之一的。

第三十四条 故意损坏人防工程或者在人防工程内生产、储存易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性等危险品,尚不构成犯罪的,由公安机关依照有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 本规定所涉及的职能部门及其工作人员因滥用职权,玩忽职守,把关不严,造成防空地下室漏建或易地建设费流失的,一经检查发现,将追究当事人责任,情节严重的,依法追究刑事责任。同时,按本规定第三十一条、第三十二条执行。



第八章 附 则



第三十六条 本规定未尽事宜,按有关法律、法规、规章和相关政策规定执行。

第三十七条 本规定自九月一日起执行。

第三十八条 本规定由市人民防空办公室负责解释。


股份制试点企业土地资产管理暂行规定

国土局 国家体改委


股份制试点企业土地资产管理暂行规定
1992年7月9日,国家土地管理局、国家体改委


土地是国家的重要资源和资产,也是重要的生产资料。随着经
济体制改革的深入发展,土地使用制度将逐步由划拨供应方式转变为有偿供应的资产化管理方式。现根据国家体改委等部门《关于印发(股份制企业试点办法)的通知》的要求,对实行股份制试点企业(以下简称股份制企业)的土地资产管理作以下规定:
一、改组或新设股份制企业时,涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估,并报县级以上人民政府审核批准后,作为核定的土地资产金额。
二、改组或新设的股份制企业,凭负责审批、组建股份制企业主管部门(股份制企业试点期间为国家及省级体改部门,下同)批准文件,向当地人民政府土地管理部门申请土地登记或变更土地登记。股东单位在改组或新设股份制企业之前,已经领取国有土地使用证的,由土地管理部门对用地情况进行复核;用地情况发生变化的进行变更登记,更换或更改国有土地使用证;尚未领取国有土地使用证的,由土地管理部门进行地籍调查,核实权属、界址、面积和用途,经审核注册登记,颁发国有土地使用证。
三、通过出让方式取得国有土地使用权的土地资产与股东单位其他资产一并入股。土地使用权由改组或新设后的股份制企业持有。
(一)土地资产入股期限为土地使用权出让年期减去原股东单位以出让方式获取土地使用权后已使用的年期;
(二)在土地使用权出让期限内,持有土地使用权的股份制企业须承担土地使用权出让合同和土地登记文件所载明的权利和义务;
(三)在土地使用权出让期内,持有土地使用权的股份制企业应依法缴纳土地税费;
(四)土地使用权出让期届满,股份制企业须到土地管理部门依法办理土地使用权注销登记手续,土地使用权由国家依法收回;股份制企业如需续期使用土地,应重新向原土地管理部门申请办理出让手续,支付土地使用权出让金,并办理土地登记手续。
四、以划拨方式取得国有土地使用权的股份制企业,在补办土地使用权出让手续、补交出让金、进行土地登记后,土地使用权由股份制企业所持有。其他要求按本《规定》第三条办理。
五、使用集体所有土地的股份制企业,必须持负责审批组建股份制企业主管部门批准文件,向县级人民政府土地管理部门提出申请,经县级以上人民政府批准,按国家建设征用土地的规定由国家征用,依法出让给股份制企业,或由国家作为土地资产入股;原集体土地所有者可用获得的征地补偿、安置费向该股份制企业投资入股。
六、土地登记、估价所需经费按国家有关规定执行。
七、本办法由国家土地管理局负责解释。


论提单管辖权条款的协议管辖性质

吴星奎


【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定,由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定,文章认为,目前情况下,仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性,这符合世界各国做法,也和我国船货双方的利益对比相适应。
【关键词】提单管辖权条款;协议管辖;格式条款

提单管辖权条款,是指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则,指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点,因而在世界各国大多得到承认,虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意,无论从国际还是国内来看,目前都是一个争议较大的问题。
一 理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治,属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为:“鉴于提单的特别性质,还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖,更能理顺相关问题,当然,在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下:就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为:“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示,未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为:“从理论上来讲,提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地,但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见,完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意,并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人,[4]广州海事法院予以了否认,其理由是:“我院经研究认为,提单仲裁条款是提单签发人,即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的,该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示,提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商,……此外,托运人并不关心提单中的仲裁条款,托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等,因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系,货物风险在装船时已经转移,托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣,导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人。因此,提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为:“对于提单受让人来讲,他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商,或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话,那么我们不禁要问:他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然,把提单中的仲裁条款强加予提单受让人,毫无法律依据。” [6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院(2001)高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院(2000)海商初字第365号民事裁定书,确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是:本案之上诉人作为货物保险人,其代位求偿权来自收货人,收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立,而只是在货物启运后,通过提单的合法转让取得提单;即使涉案承运人的提单是固定的、公开的,由于收货人并无选择承运人的权利,因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款,也没有机会对提单条款表示异议;即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议,故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款,由于当事人双方选择合适的法院,只要符合法律规定,其效力一般都得到肯定,然而,由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定,提单持有人并没有与之进行协商,其“协议管辖”的程度无疑打了折扣,然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分,提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变,理由如下。
首先,提单持有人应当受提单全部条款的约束,而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的,没有和提单持有人协商,提单持有人也不可能作出意思表示,但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的,承运人在签发提单时,不可能知道谁是提单受让人[8] ,更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证,具有高度的文义性和公信力,其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力,提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务,承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样,都是格式条款,二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示,其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示,以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说,前后矛盾,采取双重标准是没有理由的 。[9]况且,提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受,是有机会作出这种意思表示的,其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单,如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次,提单条款是典型的格式条款,但格式条款只是受法律规制,并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”可见,《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款,而不是仅仅因为格式条款就否认其效力,格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求,正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天,没有这些格式合同统一的条款,很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象,这些统一的条款使大宗交易成为可能,并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定,统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力,这种理由是站不住脚的,“要么接受,要么走开”(take it or leave it)即不可协商性本来就是格式合同的特征,格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利,而利和不利并不是判断其有效无效的标准,我国《合同法》第四十条规定:“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”可见,格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”,[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任,也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源,否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而,虽然说自格式合同产生之日起,反对论者就试图将之扼杀,但是格式合同并没有销声匿迹,反而如雨后春笋一样发展起来,并且在现实生活中得到越来越广泛的运用,其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然,用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13] 李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到,定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论,除此外,法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14] 可见,仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次,肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利,有论者持否定态度,如许杨勇法官认为:“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题,而并未涉及诉讼管辖问题。所以,根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” [15]笔者认为,这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利,也包括争议处理方式等程序性权利,程序性权利为实体权利的实现服务,把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次,承认提单管辖权条款的协议管辖性质,与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外,其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定,但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质,但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质,则未免太过武断冲动,违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实,承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果,在我国目前的法律框架内,可以通过各种手段去规制,比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。
最后,承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8% ,[16]可见,我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国,并且航运权重还略比贸易大,这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要,基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖,迫使外国航运公司到中国诉讼,无疑极大方便我国货方诉讼,但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认,这对于我国航运企业是极为不利的,也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三 结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点,其基点是保护国内货方的利益,仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹,但正如徐卉博士所言:“事实上,调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。” [17]在这个全球经济日益一体化的今天,任何法律选择必须兼顾他国的利益,只有这样,才能实现双赢的目标,肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质,必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复,其中利害得失自然不言自明。

【注释】
  [1]参见郑智华(宁波海事法院法官):《提单背面管辖条款性质若干问题探析》,载《海事司法论坛》,2004年第2期,第59页。 
  [2]参见赵程涛:《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》,载《中国海商法年刊1999年》第404页。 
  [3]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83-84页。 
  [4] 提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事,但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看,提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认,若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定,则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。 
  [5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》,载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑,总第10辑,第92页。 
  [6] 参见李海:《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》,载《中国海商法年刊》2004年卷,第126-127页。 
  [7]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83页。 
  [8]除非在记名提单的情况下,国际贸易中一般使用指示提单,但即使记名提单,承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。 
  [9] 此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由,谨致谢意!参见黄伟青:《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》,载《中国海商法年刊》2000年卷,第64页。 
  [10]当然这是在CIF和附加服务的FOB的情形下。 
  [11]参见[德]罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,大百科全书出版社1996年版,第94页。 
  [12] 本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力,故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效,这与提单管辖权条款的效力一般没有关系,不再讨论。 
  [13]参见李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第322页。 
  [14] 同上注,第326-329页。 
  [15] 参见:(2003)甬海商初字259号案 
  [16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (联合国贸发会网站) 
  [17]参见徐卉著:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,中国政法大学出版社2001年版,第318页。