【案情】
2005年5月11日，甲、乙双方签订了一份房屋租赁合同，合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”。后，甲、乙双方分别盖章，但是未去公证。合同签订后，双方一直按照合同约定的其他事项履行，2010年5月，双方因房租问题发生了争议，甲提出合同所附经公证才生效的条件未成就，因此，该合同尚未生效。
【分歧】
本案的争议焦点在于此时该房屋租赁合同是否生效？在该合同效力问题上，有三种不同意见：
一种意见认为，合同已生效。理由是，合同的效力问题是国家法律规定的，不是当事人约定的，合同已经履行，合同就已经生效；
第二种意见认为，合同已生效。理由是，合同虽然约定了需经公证生效，但是合同签订后双方当事人已经按照合同约定履行了合同，说明双方当事人均已放弃了“公证生效”的条件，因此，合同已经生效。
第三种意见认为，合同成立但未生效。理由是，合同明确约定了合同生效的所附条件，即“签字盖章，并经公证”，如果上述条件不成就，合同必然不生效。
【评析】
原文作者同意第二种观点，归结其论证的理由，主要有两点：其一，该房屋租赁合同具备合同成立的要件，属于《合同法》第44条规定的“依法成立的合同”，其生效自成立时开始。其二，合同签订后，双方当事人均按照合同约定的内容实际履行，说明甲、乙均放弃了对合同效力条件的约定。此时，合同生效以双方形成合意后实际履行的合同为准。本人不同意原文作者的观点，理由如下：
首先，本案合同生效起点是否自合同成立时起？原文作者单列我国《合同法》第44条有关合同生效的规定，而未见及该法第45条明文规定了“合同生效可以附条件”，令笔者有些不解。就这两条规范而言，其均列属合同法第三章“合同的效力”，第44条为一般条款，而第45条为特殊条款，在法律适用上后者优先于前者。在本案中，双方当事人以合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”，是在一般的合同生效而言加上了公证这一条件，系附条件之情形。加之，此处案情并未见致复杂，该约定条件可作非恶性之界定，即不存在第45条第二款所述“有恶意阻却条件发生或促成不正当条件发生”之表征。因此，本案房屋租赁合同生效的起点理应以约定条件为依据，自公证后开始。
其次，双方当事人的实际履行可否作为合同生效的要件？在原文作者的观点中，至少有两个层面认定：一则，合同当事人以实际履行行为取代或者说放弃公证作为生效的条件。二则，实际履行产生了另一实际履行“合同”。但此处存有两个不明之处：其一，取代或放弃公证作为生效要件的理由何在？在我国《合同法》第三章“合同的效力”并未将实际履行作为合同生效的要件，而只在《合同法》第36、37条对实际履行成立合同作了法律规定（“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、“第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）据此分析，实际履行取代抑或放弃公证作为生效要件的说法不能成立。其二，实际履行产生另一实际履行合同的说法，实则是对上述合同履行行为作新的合同认定的表述。此时的论证逻辑存在概念偷换之嫌，即将本案原合同效力的分析偷换成合同履行行为效力的认定，无法证明原合同是否生效这一案件的关键问题。
基于此分析，在公证条件未成就前，本案的房屋租赁合同应作未生效之认定，双方之间的房租纠纷便无从谈起。在认定原合同无效的前提下，不少人会认为双方之间的缔约存在我国《合同法》第42条所述缔约过失的情形，出租方甲可就此提出赔偿损失，但问题是，两人在此6年间并未有公证之作为，甲的消极不作为是合同无效的因由之一，不宜受到法律的保护。就房屋占有、使用行为而言，宜作房屋返还、不当得利返还之处理。前者房屋返还依照物权法返还原物处理，不做赘述。而后者返还不当得利，主要在于6年房屋使用所获的利益增量。依据有关“不当得利”的民法理论，“无法律根据，一方当事人获益而另一方受损，且两者间存在因果关系”则构成不当得利。本案中，承租人享受房屋租赁之利益，而另一方房屋租赁未获致租赁合同之利益，在返还房屋的同时，承租人应就其所获之利益作价返还。在具体的不当得利返还的数额上可参照房屋租赁合同签订时的合同价、市场上房屋租赁均价。
有必要补充说明的是，原合同的效力被认定为无效，但不可据此否认实际履行合同的效力。本案双方当事人实际履行了合同约定的部分内容，就此可依照《合同法》第36条成立、《合同法》第44条生效该合同。如此一来，长达6年之多的房屋租赁行为可通过有效的实际履行合同来处理，既维护合同交易安全、稳定，也可避免法院在处理双方纠纷时回溯性探寻纠纷之始末。
综上所述，笔者认为，原合同约定的生效条件未成就时合同无效，但双方实实际履行合同的行为可视作实际履行合同，依法成立且生效，并据此处理本案的房租纠纷。
（作者单位：江西奉新县人民法院）