盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件
龙城飞将
许霆案件之所以充满了争议，其中一个原因是，盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定，兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。
一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名
在重审法庭上辩护人指出，许霆是在录像下，用实名卡取款，不存在秘密。公诉人反驳说：是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。
对此，我的回答是：
第一、公诉人的说法是同义反复，并没有驳倒辩护人，没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的，而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”，公诉人实际上说，许霆的行为若是秘密的，就是盗窃；若是公开的，就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开，还是秘密，为什么？
第二、公诉人并没有说清楚，认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么？是许霆自己认为银行不知道，还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱？还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”？
高一飞教授讲，“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。
我们要问，如果许霆说：“我认为银行知道我在取钱”，是不是就可以不给定许霆犯罪了？
我们再问，如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说，我认为被偷的人是知道的，所以我不是盗窃，可不可以？
这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。
我们认为，许霆的行为是否公开，是否秘密，不是取决于许霆个人的感受，而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的，他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的，就是秘密的。如果没有法律规定，脱离一般的社会常识，硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。
第三、公认人说，银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受，而是以银行的感受为标准。反过来，这句话可以这样说，如果银行过后发现多给了钱，许霆就是“秘密窃取”，就是盗窃。如果银行当时发现，许霆就不是“秘密窃取”，就不是盗窃。
我们要问：“银行是否知道”的标准是什么？
我们还要问：同一段话中，前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”，后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢？
我们姑且以银行的感觉为基础来问，如果当时许霆不是在机器上取钱，而是在柜台上取钱，银行出纳多付了款，许霆是不是犯盗窃罪？可以肯定，答案是否定的。
也许，持这种观点的人会说，机器不等于出纳个人。没错，这是从构成材料，活动方式上来说的。但从执行功能上讲，机器与出纳都是执行付款的功能，两者是相同的。机器是出纳，出纳从给错钱到发现这个错误，确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点，岂不是说，若出纳当时就发现给错钱，许霆就不是犯盗窃罪了吗？
现在对许霆罪与非的解释有几种观点：盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台，换为由人工取钱，再看一下，哪个罪名能够成立？
二、 高一飞教授解释，依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪
高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。教授讲道：a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言；b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由；c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道；d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现，不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据；e.“许霆秘密窃取到银行发现，需要一个复杂过程”；f.即使当时有人同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定，也就是说许霆本人认为在行为的当时，不会让他人知道和看见；g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。
a.教授解释说，“秘密窃取”是相对于财物所有者而言，即银行是否知道，有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
说银行不知道取许霆在取钱，所以许霆是盗窃罪，逻辑上说不通。我们要问，银行的录像是干什么用的？是聋子耳朵吗？记录是干什么用的，是虚假记录吗？公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的，不是这些录像和记录，又是什么？为什么想说许霆有罪时，这些录像和记录就是有用的，想证明许霆是“秘密窃取”，银行不知道时，录像和监控设备就没用了呢？
不是理由。其一，有机器交易记录；其二，有录像监控；其三，许霆用真实身份；其四，机器执行出纳功能，是机器的出纳。机器多给钱，与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说，由于银行给多了钱，许霆就是盗窃罪？
b.教授解释说，银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说，由于银行失误，所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话，这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是，他们已经确定许霆是犯罪了，所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。
d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一，我国刑法禁止类推，任何比喻都是类推。其二，许霆并非在公共汽车上行窃，他是在自己的帐户里取钱。
e.公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”。
f.“即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的”。上面，a.讲了是否秘密，以财产所有人，即银行是否知道为准，现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。