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论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善


关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致； 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器； 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据； 强化驰名商标反淡化保护意识； 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》，从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。


我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定（《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。），但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的，我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》，而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的，但认真审视现有的研究成果，不难发现，学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白，而且现有的成果之间还存在着一定的冲突，不尽人意之处还很多。有鉴于此，本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法，并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解，以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化： 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为，商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决，并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性”[1]，目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3]，笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的，本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4]，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”，是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制，主要是因为普通商标的影响力和显著性较小，其覆盖面有限[6]。实际上，舍弃对普通商标淡化的法律规制，是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲，“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果对普通商标淡化进行法律规制，除了要投入大量的立法成本外，关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升，从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外，从经济学的角度，普通商标所内含的价值是有限的。而且，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则不仅会给其他社会主体增加更重的义务，而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标，而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看，将其范围界定在驰名商标之内，是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方，在此情况下，尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验，界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的； 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展，一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护，即使商品类别和属性不同，公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系，从而引起消费者的误认。因此，相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益，为了更好地保护驰名商标，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定： “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1]，此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定： “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”（《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。）。这说明已经注册的驰名商标，其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8]，我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的，虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定，但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识，有人认为是一种不当得利行为，有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发，认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为，更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为，笔者同意后一种观点，驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制，将驰名商标淡化纳入商标侵权行为，对驰名商标权人来讲，其商标权内容因此而扩大，从而可以获得更多的法律利益； 而对于非商标权人，则新增了一项法律义务，他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上，否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为，是未经商标权人的许可，侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式，而商标淡化理论则认为，将他人的商标用于不同类的商品之上，同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为： 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件： 第一，行为人有未经授权使用驰名商标的行为； 第二，行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ； 第三，对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ； 第四，商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识，但是，对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态，即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面，不同的学者有着不同的意见，有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3]，也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件，笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件，则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权，而且更会造成司法评判的冲突，对立法和司法将产生不良影响。笔者认为，在判定商标淡化构成要件时，不用去考虑行为人的主观心理状态，也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值，凝结着商标权人巨大的劳动，也体现着商标所有权人的人格，同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明，当某一商标达至驰名程度时，人们感知商标的同时，往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中，特定的驰名商标与特定的商品或服务之间，存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时，人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”； 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间，也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的，正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时，无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系； 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时，所引起的感知后果，不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系，而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上，但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系，而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生，只要实施了上列行为，其损害后果是必然出现的，且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时，实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者，实际上也不得不承认“在特殊情况下，无过错也要承担责任”[12]。因此，在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种： 第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标； 第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号； 第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用； 第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了； 第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为： 对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕： 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010 年第 10 期，第 145 －150 页。）[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月，中国加入《巴黎公约》，有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务； 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立，《与贸易有关的知识产权协定》生效，保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国，国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用，而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定，对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时，也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定，对于切实保护驰名商标权利人的利益，有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定； 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白； 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定： 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为； 该条第2项同时又规定： 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济，各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上，总是想尽办法赢得市场。因此，要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位，认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值，一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度，另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任，同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此，各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识，加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定，我们不难发现，其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》，使我国的驰名商标反淡化保护无法可依； 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护，且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定，我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定，至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此，应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1． 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》，切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性，保护驰名商标权人的合法权益，保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，以及广大消费者的合法权益，我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》，作为经济法律中的一个重要组成部分，为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法，提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上，除了设置“总则”外，还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护，在此，需要说明的是，在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上，应当增加“损害赔偿”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性，并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 －1000 万这个幅度之内； 此外还应当增加“罚款”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性，并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性，又包含一定的“惩罚”性，这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上，这是因为，当侵权人所获利益高于违法成本时，侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本，尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿，但侵权人为了获得相对于高的利益，往往会愿意支出低的违法成本的，因此要将违法成本规定得相对要高一些，要高于侵权人所获利益，但对于驰名商标来讲，其无形价值往往高达数亿元，所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额，笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强，这一数额必将还会不断地提高，当然，“补偿”和“罚款”都不是目的，目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施，使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上，考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为，因此，可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定，作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2． 进一步修正我国《商标法》，在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定，增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定，如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为，通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时，应将驰名商标淡化的法律后果告知社会，明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为，以此设置法律条文： “未经驰名商标注册人许可，将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的，属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”，通过修正我国《商标法》，使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护，使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3． 颁布《驰名商标保护条例》，对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》，进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等； 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等，以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4． 修正我国《反不正当竞争法》，进一步保护驰名商标，对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为，可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑，可修订我国《反不正当竞争法》，使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度，可直接增加一个条款： “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”，或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定，对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定，进而全面对驰名商标进行特殊保护，防止驰名商标被淡化。



注释:
[1]安青虎． 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]． 北京： 商务印书馆，2008． 566，566，566，485 －486．
[2]李玉香． 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]． 武汉大学学报•哲学社会科学版，1999，( 5) ：99，98 －101．
[3]蒋怡． 谈商标淡化的认定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．
[4]房芳． 驰名商标淡化及其对策[J]． 法学，1996，( 9) ．
[5]陈静梅． 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．
[6]蒋怡． 商标淡化案例分析[J]． 中华商标，1999，( 5) ．
[7]周林彬． 法律经济学论纲[M]． 北京： 北京大学出版社，1998． 318．
[8]吴汉东． 商标战略管理诉讼[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．
[9]王锋． 知识产权法学[M]． 郑州： 郑州大学出版社，2010． 311．
[10]陈永平． 知识产权法学[M]． 北京： 中国民主法制出版社、中国致公出版社，2001． 128
司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制—关于梁丽案件答某些不同于我的观点的网络留言

龙城飞将


一、 本文的由来

　　关于梁丽案件，我近来写了几篇文章。我一贯以来的观点是，法律问题谈法律，法理问题（包括道德问题）谈法理。
　　若说到同情弱者，只能是在法律问题既定的情况下谈。这就是，根据法律规定对犯罪嫌疑人以什么样的处罚，根据法律规定首先可以在定罪与量刑时予以怎样的减轻处罚的考量。在这个基础上再考虑是否真正地从同情弱者角度进行刑侦、起诉与审理的司法过程。
　　前几天，在雅典学园看到中国政法大学法学院副院长何兵教授的一篇文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》。他这篇文章是发表在《南方都市报》上，再加上他是中国法学最高学府的法学院副院长，他讲话对法学的学术与司法的实践均有较大的影响。我发现教授的文章下面有不少网友的留言，其中一些留言不同意教授的观点，例如：
　　[未注册用户] 何帆 评论： 2009-10-05 09:48:05
　　感觉文章写的很模糊，何老师认为既可以是侵占又可以是盗窃，个人感觉这种思维方式不好。另外，主观是靠客观反映出来的，不能单纯寻找主观，到目前我就是没有看到原始证据，机场视频，所以说我无法在没有真实证据的情况下做出判断
　　回应 [举报] 2009-10-05 09:48:05

　　仔细读过教授的文章后，觉得教授的观点有许多地方有待于商榷。为此，我写了两篇文章：其一是《深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》[1]，其二是《关于梁丽案件再次向副院长何兵教授求教》[2]。

　　雅典学园的网友oldfrankly给我留言说：
　　“同情弱者是没有错的，维护秩序也是好的，但遵守法律，却要先看看这个法律是不是个良法。就好像同情弱者的同时也要考虑：可怜之人也许有可恨之处，是不是装弱啊”。
　　“有点疑惑：你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。
　　为此，我写下下面这些文章，从遵守法律（包括良法与恶法问题）、同情弱者（在法律框架下）和道德裁制（我们也可以包括一些行政措施，如深圳机场对清洁工的一些纪律约束等）三个方面对他的问题进行回答。

二、应当清楚区分司法过程遵守法律、同情弱者以及道德规制

　　一般情况下，我们提倡遵守法律，包括公民和政府，也包括具体事件上的行为人与司法人员。在这种情况下，在我们的国家体制下，一般情况下没有恶法，因为法律大多经过较漫长的立法过程，立法者们一般都要考虑人民群众对某项法律的反应，以及该项法律影响到哪些人的利益。最大的可能是有些法律规定不十分清晰，在执行的时候使得人们多有不便之处。
　　具体到刑事法律，当代各国一个共同的趋势就是罪刑法定，法无明文规定不为罪，存疑有利于被告，民主的要求、人权的要求、国家体制的要求使然。这种理念与立法与旧社会“宁可错杀三千，不可放过一个”是截然对立的。
　　遵守法律不等于同情弱者，同情弱者不等于在道德层面上纵容梁丽这种行为。这是三种不同的境界，法学家何兵先生正在混淆了这三者的区别，而我经常讲到人民群众在这样的法律问题上却是十分清楚的。
　　何教授的观点从道德的角度没有问题，但从法律的角度就禁不住推敲，所以才我的文章写出来与教授商榷，才有一些网友在教授文章下面留言对他的观点予以反对。

三、司法过程应当遵守法律

　　我一贯主张，刑侦阶段才存在疑难案件，在起诉和法院审理阶段不存在疑难案件[3]。梁丽案件，事实是清楚的，公检法都应当遵守法律的规定进行司法活动。
　　具体到梁丽案件来说，公安，先是接到报案，在情况不明的情况下，涉及价值300万元的珠宝，以盗窃罪立案没有任何问题。但公安人员找到梁丽后，公安局仍坚持梁丽是盗窃罪嫌疑，就说不过去了。公安两次补充侦查都没有向检察院提供强有力的证明梁丽的行为符合盗窃罪的证据。
　　接下来说检察院，得到的信息是它一直不认为梁丽符合盗窃罪特征，最后也以此为理由结束案件。我不认为它是受到舆论的压力，是民意与法意的冲突，我认为深圳检方在梁丽案件上是遵守法律，即遵守刑法和刑事诉讼法。

四、司法过程同情弱者，应当以遵守法律为前提

　　在符合法律规定的情况下，若对嫌疑人定罪，则考虑到嫌疑人的特殊情况，予以一定的同情，这是法律体现温情的一面。在我国，人们亦承认刑法理论中的谦抑性，即可用刑法解决问题，亦可用民法或道德解决问题的，尽量不用刑法。在罪名既定的情况下，量刑可轻可重的情况下，尽量偏轻。我国在法律规定的框架下体现对弱者的同情，主要体现在法律的规定和司法实践两个方面。

　　法律规定方面：
　　其一，刑法的相关规定：
　　刑法是直接作用于犯罪嫌疑人，在行为人是否犯罪事实或者已然犯罪且事实清楚的情况下，就涉及到对他确定罪名和刑罚的幅度，即定罪量刑。此时的法律有其温情的一面。
　　从犯罪情节方面：犯罪行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”[4]。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”[5]。
　　从罪犯年龄及是否怀孕妇女方面：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”[6]。“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”[7]。
　　从罪犯是否精神病人或聋哑人方面：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”[8]。“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”[9]。
　　 从罪犯的社会危害性方面：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”[10]。
　　其二、刑事诉讼法的相关规定：
　　刑事诉讼法是规范司法过程及司法机构和司法人员行为的法律，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法（指刑事诉讼法）和其他法律的有关规定”[11]。该法对公检法人员亦提出了同情弱者的要求：
　　刑事诉讼法规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”[12]。
　　案件进入法院审理过程后，“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”[13]。其中第三款是十分清楚的有利于被告人的规定。
　　司法实践方面：